YAĞIZ ALP TEKİN
ÖMER ÖZGEN
Kısa Dalga - Yolsuzluk, ekonomik krizle boğuşan bir Türkiye’de, gerçekleştirilemeyen altyapı yatırımları, devlet okullarında dağıtılamayan öğle yemeği ya da artan vergiler anlamına geliyor. Kamu kaynaklarının amacına uygun kullanılmaması, toplumun en kırılgan kesimlerini daha da savunmasız bırakıyor. İhalelerde doğru şekilde harcanmayan her kuruş, aslında bir çocuğun eğitiminden, bir hastanın tedavisinden veya bir ailenin geçiminden eksiliyor.
Kamu İhale Kanunu'na tabi binlerce kurumun (valilikler, il-ilçe belediyeleri, üniversiteler, Sosyal Güvenlik Kurumu, kamu hastaneleri, Devlet Su İşleri vb.) günlük ortalama 377 ihale yapıldığı ve 35 sözleşme imzalandığı (2023) göz önüne alındığında hem ihalelerde bahsi geçen kaynakların büyüklüğü hem de kamunun denetim mekanizmalarının üzerindeki iş yükü açıkça ortaya çıkmaktadır.
Aslında büyük çoğunluğumuz da ihale sistemimizdeki kronik problemler için endişeli. Toplumumuzun %75’i kamu kurumlarında yolsuzluk olduğunu düşünürken, kamu ihalelerindeki yolsuzluk sorulduğunda bu oran %85’e çıkıyor.
Bir yönüyle kamu ihalelerinde yaşananlar, uluslararası bir problemin parçası. Birleşmiş Milletler’e göre, dünya genelinde kamu ihale harcamalarının %10-25’i yolsuzluk nedeniyle kayboluyor. Türkiye, 2022 itibarıyla kamu harcamalarının yaklaşık %30’unu ihaleler üzerinden gerçekleştirirken, bu harcamaların milyarlarca lirasının verimsizce ve kötü niyet ile harcandığı söylenebilir. 2023 Sayıştay raporlarında, denetimsiz ve rekabetsiz yöntemlerle yapılan kamu ihalelerinin arttığına dikkat çekiliyor. Örneğin, 2010-2023 yılları arasında toplam ihaleler arasında pazarlık usulü ihalelerin payı %21,44'ten %43,27'ye yükselmiştir.
Tam da 2025 için planlanan Kamu İhale Kanunu değişikliği gündemdeyken, Orta Vadeli Program’da kamu alımlarında şeffaflığı artırmak için e-Tedarik Sistemi’nin devreye alınacağı vaat edilmişken, bu yazı serisinin ilk bölümünde devletin denetim ve yargılama sonuçlarında pazarlık usulü ile verilen ihalelerin izini sürdük.
Pazarlık usulü ihaleler
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesindeki 6 bentle tanımlanan Pazarlık Usulü ihale metodu kamu kurumlarının öngörülemeyen aciliyet gerektiren işlerinde, savunma harcamalarında, araştırma ve geliştirme süreci gerektiren ve seri üretime konu olmayan projeleri ve belli bir limitin altındaki (2024 itibariyle 2.076.108TL) alımlarda hızlı hareket edebilmesine olanak tanır. Yavaş bürokratik süreçleri hızlandırmayı hedefleyen bu madde, uygulamada çeşitli sorunlar doğurabilmektedir.
Pazarlık usulünü sıkça tercih edilen bir yöntem hâline getiren temel nedenler, belirli şartların (21/b, 21/c, 21/f) sağlanması durumunda ihale öncesinde ilana çıkma ve bazı durumlarda sözleşme yapma zorunluluğunun olmamasıdır. Bu durum, sürecin daha opak ve hızlı bir şekilde yürütülmesine olanak tanır. Ayrıca, istenmeyen tekliflerin ve olası itirazların bertaraf edilmesi, yargı müdahalelerinin önüne geçilmesi gibi avantajlar, yöntemi cazip kılabilir.
Bu yöntemde, ihaleye genellikle sınırlı sayıda, birbirini tanıyan veya güven ilişkisi içinde olan şirketler davet edilir. Sürecin sonunda ihale, önceden belirlenmiş bir şirkete yönlendirilebilme riski taşır. Bu senaryoda diğer katılımcılar formalite gereği sürece dahil edilir ve genellikle ihale şartnamesine uygun olmayan teklifler sunarak elenmek üzere hareket edebilirler. Bu düzenek, dışarıdan bakıldığında sürecin kurallara uygun görünmesini sağlarken, gerçekte rekabet ortamını tamamen ortadan kaldırır.
Göstermelik katılımcıların sürecin herhangi bir aşamasında sorun çıkarmaması için çoğu zaman perde arkasında maddi anlaşmalar da yapılır. Bu tür yöntemler, hem kamu kaynaklarının etkin kullanımını engeller hem de ihale süreçlerindeki güvenilirliği ciddi şekilde zedeler.
Pazarlık usulü, kamu ihale süreçlerinde nasıl kullanılıyor?
Pazarlık usulünün kamu ihale süreçlerinde nasıl kullanıldığını anlamak için geçmiş örnekler önemli ipuçları sunuyor.
Kadirli Belediyesi: 2024 seçimlerinden 4 gün önce, 1 milyon 927 bin TL tutarında "hediyelik malzeme" alımı için pazarlık usulüyle (21/F) bir ihale düzenlemiş ve bu ihaleyi RGT Medya ve Yayıncılık firması kazanmıştır.
Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı: 2023 yılında "Ankara Adalet Sarayı Yapım İşi" adı altında düzenlenen ve 23 milyar 998 milyon TL bedelle Rönesans Holding’e bağlı REC Uluslararası İnşaat Şirketi’ne verilen ihale, pazarlık usulüyle yapılmıştır.
İzmir Valiliği 2023 yılında, yaklaşık 4 milyon 721 bin TL maliyetle “Kongre Merkezi Etüt Proje Hazırlanması İşi” adı altında 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulüyle gerçekleştirmiştir.
Diyarbakır Sur Belediyesi: 11 Eylül 2016 tarihinde kayyum atanarak, belediye yönetimine Diyarbakır Vali Yardımcısı Bilal Özkan getirildiği süreçte Kilitli Parke Taşı işi, araç kiralama işi, taziye evlerine ahşap sehpa alım işi gibi hizmetlerin pazarlık usulüyle alındığı 2019 Sayıştay raporunda tespit edilmiştir.
Çankaya Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü: 2023 yılında Katı Atık Toplama ve Nakil Hizmeti için bir ihale düzenlemiştir. Bu ihale, açık ihale usulü yerine pazarlık usulüyle gerçekleştirilmiş ve önceki yıllarda 12 milyon TL bedelle yapılan hizmet, bu ihalede aylık 22 milyon TL'ye yükselmiştir.
Bu örnekler artan bir trendin altını çiziyor. 2010-2023 yılları arasında pazarlık usulü ihalelerin payının %21,44’ten %43,27’ye yükselmesi idarelerimizin bu usulü tercih etme isteğini gösteriyor. Ancak bu artış, sistemin kötüye kullanılma riskini de beraberinde getiriyor.
Özellikle, pazarlık usulünün en çok kullanılan bentlerinden biri olan 21/b ile “doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen durumlarda…” hızlı bir şekilde işlem yapılmasını amaçlamaktadır. 2018’deki değişiklikler ile birlikte, tanımının yoruma açık olması nedeniyle bu bent, son yıllarda en yaygın şekilde kullanılan ihale gerekçesi haline gelmiştir. Nitekim, 2023 yılında pazarlık usulü ihalelerin tutar bazında %96,11’i 21/b kapsamında gerçekleştirilmiştir.
Arada sırada bu tür ihaleler, Danıştay, Kamu İhale Kurulu veya Sayıştay denetçilerinin incelemesine takılabiliyor. Örneğin, Ankara Adalet Sarayı Yapım İşi İhalesi (2024), Atatürk Havalimanı Millet Bahçesi İhalesi (2022) ve ALO 144 ile ALO 183 Sosyal Destek Hatları Hizmet Alım İhalesi (2022), pazarlık usulü yöntemiyle gerçekleştirildiği için usulsüz bulunarak iptal edilmiştir.
Ancak bu iptaller, süreçlerin yeniden başlatılmasını engellememektedir. İptal kararının ardından ihale şartnamesinde küçük değişiklikler yapılıp, ihale başlığı yenilenerek aynı yöntemin tekrar kullanılması mümkün olmaktadır. Kamu bürokrasisinin kısıtlı kaynakları, denetim süreçlerini geciktirebilmekte, yapılan usulsüzlüklerin tespit edilmesi veya yargılama süreçlerinin tamamlanması zamanaşımına uğrayabilmektedir. Bu durum, ihale sisteminde ciddi yapısal sorunlara işaret etmektedir.
Diyelim ki bir ihale, usulsüz bir şekilde pazarlık usulüyle yapıldı ve bu durum Sayıştay tarafından tespit edildi. Sayıştay, bu tespitin ardından kamu zararının tazmini yönünde karar alabilir. Eğer suç unsurları tespit edilirse, konu, Cumhurbaşkanı tarafından atanan Sayıştay Başsavcısı aracılığıyla Cumhuriyet Savcılığına iletilir. Savcılık, bağımsız bir soruşturma başlatır. Ancak Sayıştay raporlarının davaya dönüşmesi, birçok aşamada farklı mercilerin onayını gerektirdiğinden süreç genellikle uzamaktadır.
Tüm bu aşamalar tamamlanıp da ihale konusu yargı organlarına ulaştığında, cezai yaptırımların genellikle sınırlı kaldığı gözlemlenmektedir. Nitekim, Yargıtay 5. Ceza Dairesi Üyesi Muhammet Güney, bu konuda kaleme aldığı kitabında şu değerlendirmelere yer veriyor:
“Açık ihale usulü ile yapılması gereken bir ihalenin belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılması veya pazarlık usulü ile yapılması durumunda, hileye dayanan cebir veya tehdit uygulanarak gerçekleştirilen bir davranış da bulunmadığı için ihaleye fesat karıştırma suçu oluşmayacaktır. Bu tür durumlarda ihaleyi gerçekleştiren kamu görevlileri bakımından görevi kötüye kullanma suçu bağlamında değerlendirme yapmak gerekmektedir”.
Eğer pazarlık usulü kullanımından doğan bir yargılama gerçekleşirse, Türk Ceza Kanunu’nun 257. maddesi kapsamında görevi kötüye kullanma suçlamasıyla altı aydan iki yıla kadar hapis cezası öngörülmektedir. Ancak, cezanın iki yılın altında olması nedeniyle onaylanmış kararlar neticesinde hapis cezasının infaz edilmesi oldukça düşük bir ihtimaldir.
Pazarlık usulüyle yapılan ihalelerden kaynaklanan yargılamalara ilişkin haberleri incelediğimizde karşılaştığımız tek haberin yakın zamanda yaşandığını görüyoruz.
2023 yılında Yalova eski Belediye Başkanı Vefa Salman, "kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği" ve "görevi kötüye kullanma" suçlarından 2 yıl 6 ay hapis ve 3 bin lira para cezasına çarptırıldığına şahit olmuştuk. Daha önce görülmemiş bir hızla sonuca bağlanan ceza sonucunda meclis çoğunluğuna sahip AKP'li Belediye Meclis Üyeleri kendi seçtikleri ismi Belediye Başkanlığına getirmişlerdi.
Bunun dışındaki yargılamaların; Sayıştay Raporları, Yerel Mahkemeler, Danıştay arasında senelerce gidip geldiğini görüyoruz.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 2012/3921 E., 2012/9472 K. ; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 2021/16623 E., 2021/6096 K. ; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 2017/4149 E., 2020/744 K. ; Yargıtay Hukuk Dairesi, 07/02/2019 davanın düştüğü binlerce örnekten sadece birkaçı…
Örneğin, Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 2016/1949 Kararına göre, adı açıklanmayan bir idarenin malzeme alımı, personel hizmeti, imar planlarının sayısallaştırılması ve çöp toplama hizmeti gibi işleri pazarlık usulüyle yapması, mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla sanıklar hakkında dava açılmasına neden olmuştur. Ancak, yapılan yargılama sonucunda yerel mahkeme ve Yargıtay sanıklar hakkında beraat kararı vermiştir. Benzer durumlarda, pazarlık usulüyle yapılan hizmetin acil bir gereklilik olduğuna dair yapılan savunmaların, yargılama süreçlerinde davanın düşmesine yol açabildiği görülmektedir. Bu tür savunmalar, özellikle 21/b bendinin yoruma açık yapısı nedeniyle sıklıkla etkili bir argüman olarak kullanılmaktadır.
Bu kapsamda, örneğin "Yusufeli Barajı Elektromekanik Teçhizatı Alımı" ihalesinin 21/b maddesine karşı açılan davada dava edilen kurum baraj yapımının aciliyeti konusunu vurgulayan bir savunma gerçekleştirmiştir. Buna karşılık mahkeme 21/b gerektiren şartların bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesi gerektiğini vurgulamıştır. Mahkeme, daha önce iki kez ihaleye çıkılması ve her iki ihalenin de mevzuat gereği iptal edilmesi durumunun "idarece öngörülemeyen olay" olarak değerlendirilemeyeceğine hükmetmiştir.
Pazarlık usulü, denetiminin zorluğu, uygulama kolaylığı ve sınırlı yasal sonuçları sebebiyle yolsuzluk riski barındıran ihalelerde sık karşılaşılan bir yöntemdir. Kanunumuzda pazarlık usulünün kullanılabileceği durumların kısıtlanması ve ilan zorunluklarının oluşturulması oluşabilecek kamu zararı riskini büyük ölçüde azaltacaktır. İhaleyi kazanan şirketin hissedar yapısının gizlenmesi durumunda, yolsuzluğun sorumlularının açığa çıkması daha da güç bir hale gelmektedir.
Yazı serimizin bir sonraki bölümünde, "Teknik Şartnameyle Adrese Teslim İhale Verilmesi" yöntemini ele alacağız. Bu yöntem, izlenmesi daha zor ve tespiti daha güç bir uygulama sunmaktadır.