CANAN COŞKUN
Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın geçtiğimiz günlerde Şaban Kazdal’ı Anayasa Mahkemesi (AYM) üyeliğine ataması, yüksek mahkemenin yapısını ve bağımsızlığını yeniden tartışmaya açtı. Bu son hamleyle birlikte, 15 üyeli mahkemenin 14 koltuğunda artık bizzat Erdoğan’ın belirlediği isimler oturuyor. Peki, üye profilindeki bu radikal değişim kararlara nasıl yansıyor? AYM hâlâ bir hak arama kapısı mı, yoksa sistemin bir sübabı mı?
PODCASTİ DİNLEMEK İÇİN TIKLAYINIZ
Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi İnsan Hakları Merkezi eski direktörü, hukukçu Kerem Altıparmak ile mahkemenin dününü, bugününü ve yüksek yargıdaki "tam kontrol" eşiğini konuştuk.
“Bağımsızlıkla bağlantılı ciddi defolar var”
- 15 üyenin 14'ünün Cumhurbaşkanı Erdoğan tarafından atanması mahkemenin bağımsız denetim işlevinde nasıl bir etki yaratıyor?
Kerem Altıparmak: Anayasa'ya göre 12 üyeyi cumhurbaşkanı atayabiliyor. Üç üyeyi meclisin çoğunluğu atıyor. Cumhurbaşkanı, atamaları yaptığı dönemde çoğunluk da kendi partisinde olduğu için, aslında hepsini kendisinin atayacağını varsaydığımız için öyle diyoruz. Geriye kalan tek üye de aslında yine Adalet ve Kalkınma Partisi'nin iktidarda olduğu ama Abdullah Gül'ün cumhurbaşkanı olduğu dönemden kalma. Anayasa değişikliği sırasındaki bir istisna kuralı nedeniyle Engin Yıldırım 5 yıl daha görevde kalacak. Yoksa aslında 15'in 15'ini de bu kadar süre içerisinde Erdoğan'ın ataması beklenirdi, çünkü üyelerin 12 yıl görev süresi var. Tabii, bu birdenbire olmadı. Görev süresi doldukça yeni üye atanıyor. Onun için uzunca bir süredir üyelerin çoğunluğu aslında zaten Erdoğan'ın doğrudan veya dolaylı yoldan atadığı kişilerdi. Bu da tabii işte Türkiye'deki hukuk devleti krizi, en azından Anayasa Mahkemesi kararlarına uyulması noktasında olduğu için insanlar Anayasa Mahkemesi'nin verdiği kararların da doğal olarak iyi şeyler olduğunu düşünüyorlar. Halbuki Anayasa Mahkemesi'nin içtihadının da bağımsızlıkla bağlantılı ciddi defoları var. Zaten 2017’de Anayasa değişikliği yapıldığında -öncesi de var bu hikâyenin ama- bütün yargının bir şekilde kontrol edilebilmesi düşüncesi üstünden hareket edildiği için, Hakimler ve Savcılar Kurulu'nun bütün üyelerini atayıp ona bağlı olarak Danıştay ve Yargıtay’ı tekrar dizayn ederken Anayasa Mahkemesi’ne eli kolu boş rahat hareket edebilecek bir şekilde bırakmak mantıklı olmazdı. Onun için burada sistemik bir sorun var. Yapısal bir sorun var. Şimdi tabii hani sayılar çok çarpıcı hale gelince, o sistemik sorun daha göze batar. İyi de, herkesi atayan kişinin partisinin çıkardığı yasaları kontrol edecek ya da ona bağlı olan yürütmenin yaptığı hak ihlallerini tespit edecek Anayasa Mahkemesi nasıl burada tarafsız ve bağımsız davranabilir? Bu soru şu anki tartışmayı da tetikleyen şey oldu.
“AİHM’e gidiş yolunu kesme” formülü
- Mahkemenin bu yapısı kurumsal kimliğini nasıl dönüştürüyor?
Kerem Altıparmak: Anayasa Mahkemesi'ne başvuru yolu niye açıldı? Onu hatırlatmakta fayda var. 2012'den beri Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru alıyor ve bu 2010'da yapılan bir anayasa değişikliğiyle Türk hukukuna girdi. Bu yıl itibarıyla 14 seneyi tamamlamış olacak. 14 senedir hiç bakmadığı, tesadüf olarak açıklanamayacak konular var mesela. Düzenleme yapılırken "AİHM’e çok dosya gidiyor, önünü alalım" denildi. Burada iki formül vardı, biri sorunları burada çözmek şeklindeki iyi niyetli çözüm, diğeri ise “AİHM’e gidip ihlal çıkacağına burada önünü keselim” formülü. Ben zaman içerisinde ikinci formülün daha çok işlediği kanaatindeyim.
Anayasa Mahkemesi ısrarla Cumhurbaşkanı'na hakaret dosyalarına, hem de AİHM içtihadı çok açık olmasına rağmen bakmıyor. Bireysel başvurular arasında her ne hikmetse bir türlü üste çıkamıyor bu dosyalar. Cumhurbaşkanına hakaret suçunun düzenlendiği Türk Ceza Kanunu’nun 299. maddesinin iptali talebini de reddetti.
O yüzden Anayasa Mahkemesi'nin varlığı hükümetin bu son 10 yıllık insan hakları stratejisinde çok önemli. Türkiye zannedildiği gibi yüzünü Avrupa Konseyi'nden, Avrupa Birliği'nden, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nden dönmüş değil, tam tersine yoğun bir lobi ve ikna çalışması yürütüp bu davaları olabildiğince geç bir şekilde Strasbourg'a ulaşmasını sağlayacak bir strateji yürütüldü. Burada Anayasa Mahkemesi çok kritik bir rol oynadı. Çok önemli kamusal davalarda Kavala, Demirtaş gibi, hem de daha böyle kitlesel başka dosyalarda, şimdilerde ByLock dosyaları gidiyor, oradan görüyoruz.
Cumhurbaşkanına hakaret dosyaları, yargısız infaz dosyaları, 2015 yılındaki çatışmalarda gerçekleşen yaşam hakkı ihlali dosyaları AİHM’in önüne götürüldüğünde, AİHM Anayasa Mahkemesi iç hukuk yolunun tüketilmesi gerektiği gerekçesiyle incelemedi.
O dosyalar şimdi hükümete tekrar bildiriliyor. 10 küsur sene geçti. Bu dakikadan sonra AİHM karar verecek, tekrar soruşturma açılacak derken o ihlallerin üstünden 20 sene vakit geçmiş olacak. Onun için orada çok kritik bir rol üstlendi Anayasa Mahkemesi. Hükümetin yargıyla ilişkilerinde Anayasa Mahkemesi'ni bir istisna olarak tutamayız. O bütünün en stratejik noktası Anayasa Mahkemesi.
- 2016 öncesinde mahkemenin verdiği bir karar Cumhurbaşkanı Erdoğan’ı oldukça sinirlendirmişti. O dönem Cumhuriyet gazetesi genel yayın yönetmeni olan Can Dündar ve gazetenin Ankara temsilcisi Erdem Gül, mühimmat yüklü MİT tırlarıyla ilgili haberleri sebebiyle tutukluydu. AYM’nin Şubat 2016’da verdiği hak ihlali kararı gazetecileri özgürlüğe kavuşturmuştu. Ancak Erdoğan öfkesini mahkemenin kararına yöneltmiş ve “tanımıyorum, kabul etmiyorum” demişti. Can Dündar ve Erdem Gül kararına bu en üst makamdan gelen tepki mahkemenin gücüne olumsuz etki etti mi dersiniz?
Kerem Altıparmak: Tekil bazı cümleler bunu yapmaz, ama daha sonra alınan önlemler, atılan adımlar parça parça bunu sağladı. Söylediğiniz tarihte iki önceki başkan Haşim Kılıç'ın cumhurbaşkanlığı adayı adaylığının konuşulduğu ve oradaki üye kompozisyonda bunun etkisinin bulunduğu iddialarının olduğu bir zamandan bahsediyoruz aslında, henüz 15 Temmuz olmamış, Anayasa Mahkemesi'in iki üyesi dahil olmak üzere yargıdan binlerce hakim savcı atılmamıştı. Bu sadece o iki üyeyle de kalmadı. Anayasa Mahkemesi’nde çok sayıda raportör, raportör yardımcısı ya ihraç edildi ya tutuklandı, yani böyle çok radikal bir müdahale oraya da oldu. Biz sadece toplu olarak hâkim savcıları biliyoruz ama onların bir kısmı hâkim güvencesinde olmadığı için doğrudan doğruya Hâkimler ve Savcılar Kurulu kararlarıyla atılmadılar. Çalıştıkları üniversitelerden, kurumdan atıldılar; bir kısmı Anayasa Mahkemesi'nin idari kararlarıyla atıldı. O yüzden o cümle (Erdoğan’ın ‘tanımıyorum, kabul etmiyorum’ sözü) kendisi bir şey yapmamış olabilir ama o cümleyle başlayan Anayasa Mahkemesi'nin bağımsız ve tarafsız kalmasına müsaade edilmeyeceğinin mesajı var.
Gerçekten de sonrasındaki gelişmeler adım adım bunu sağladı. Can Dündar kararının ilkesel olarak basın özgürlüğünü savunması açısından anlamlı olduğunu söyleyebiliriz, ama olağanüstü hal ilanından sonra gazetecilerle ilgili davalarda Anayasa Mahkemesi'nin aynı tutumu takip etmediğini de yine biliyoruz. Murat Aksoy, Atilla Taş, Ahmet Altan, Cumhuriyet gazetesinden Murat Sabuncu ve diğerleri, Ahmet Şık gibi birçok dosya ancak AİHM’de çözüme kavuştu. Anayasa Mahkemesi çok kısa bir süre sonra Can Dündar içtihadındaki pozisyonunu yitirdi. Arada Şahin Alpay gibi, Mehmet Altan gibi istisna kararlar var, ama onları da doğru okumak gerekir diye düşünüyorum.
O yüzden, yani o söze değil, bir bütün olarak sonrasında Türkiye'de ne olduğuna bakmak lazım. Anayasa Mahkemesi Türkiye'de olan bitenlerden hiçbir zaman izole ve istisna olmadı. Çok doğrudan etkilendi. Hatta kendi üyeleri, bizzat yan yana oturup o kararı veren üyelerin iki tanesi -bir tanesi başkan vekiliydi- bizzat Anayasa Mahkemesi tarafından ihraç edildi. Başkanvekili Alparslan Altan’ın tutuklanmasına ilişkin ihlal bulmadı Anayasa Mahkemesi; AİHM buldu o ihlali. Anayasa Mahkemesi, üyeler Alparslan Altan ve Erdal Tercan’ın tutuklama kararına Anayasa uygun olduğunu söyledi. Çok radikal bir meseledir o. Çünkü suç ve cezaların öngörülemezliği meselesinin yanında, hâkimlerin dokunulmazlığının kaldırılması meselesinin öngörülemez ve keyfi bir şekilde uygulandığını söyledi AİHM. Anayasa Mahkemesi’nin kendi üyelerinin dokunulmazlığının kaldırılması meselesinde “Dokunulmazlıklar bu kadar keyfi kaldırılırsa her Anayasa Mahkemesi üyesi her gün tutuklanabilir” demesini beklersiniz, demedi. Alparslan Altan kararı sadece Alparslan Altan açısından sonuç doğurmuyor. Anayasa Mahkemesi’nin herhangi bir üyesi bir sulh ceza hâkimi tarafından tutuklanabilir hâle geldi. Bunun olduğu durumda siz özgür ve rahat bir şekilde karar verebilir misiniz?
- 2016 sonrası iki kararı özellikle hatırlamak gerekiyor. Gazeteci Şahin Alpay ve Mehmet Altan’ın başvurularıyla ilgili hak ihlali tespitinde bulunan mahkemenin kararı İstanbul Çağlayan’daki yerel mahkemeler tarafından uygulanmamış, bu durum uzunca bir süre tartışılmıştı. Mahkemelerin kararı uygulamaması, yüksek mahkemenin kararlarının herkesi bağlayıcılığı ilkesinde bir gedik açtı mı?
Kerem Altıparmak: Anayasa Mahkemesi kararlarının uygulanmaması meselesinde Ortodoks düşüncenin dışında bir şey söylemek istemiştim. Anayasa Mahkemesi kararlarının bir kısmı uygulanıyor. Yani önemli bir kısmı uygulanıyor. Ama bazı Anayasa Mahkemesi kararlarının uygulanmaması Anayasa Mahkemesi'ne de verilen bir mesaj diye düşünüyorum ben.
Türkiye'de neyin adil olup olmadığına kimin karar vereceği konusu belirlenmiştir ve Anayasa Mahkemesi bundan istisna değildir. Bu nedenle ‘Anayasa Mahkemesi çok cesurca karar veriyor, ardından da hiç beklemediği durumlarla karşılaşıyor’ senaryosu bana çok da inandırıcı gelmiyor.
Anayasa Mahkemesi'nin 2018’de verdiği Şahin Alpay, Mehmet Altan kararı şu açıdan enteresandı: Mehmet Altan, Anayasa Mahkemesi’ne Nazlı Ilıcak ve Ahmet Altan'la aynı gün başvurdu, çünkü beraber tutuklandılar aynı olaydan dolayı. Nazlı Ilıcak'la Ahmet Altan hakkındaki kararlar Anayasa Mahkemesi tarafından tam 1,5 yıl sonra verildi. Aslında 2018’in sonuna geldiğimizde çok sayıda gazeteci tutuklandığı için AİHM’in Anayasa Mahkemesi adım atmazsa bu yolun tüketilmesini beklemeden karar vereceği biliniyordu.
O yıl yapılan bir sempozyumda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin eski üst düzey bir görevlisi -hakim değil ama mahkemede uzun süre hizmet vermiş bir hukukçu- “Türkiye'de Anayasa Mahkemesi hâlâ tarafsız ve bağımsız, gazetecilerle ilgili bir karar verdi. Mehmet Altan, Şahin Alpay kararı var” dedi.
Bu imaj çok başarılı bir şekilde verildi. Yani Anayasa Mahkemesi gazetecilerin davaları önünde bekliyor ve karara bağlanmıyorken iki tanesinin arasından seçip karar vererek zorbalığa karşı ifade özgürlüğü savunan mahkeme pozisyonu kazanmış oldu.
Ama öte yandan da bu kararlarla ilgili Anayasa Mahkemesi kendi kararının bağlayıcı olduğuna dair bir karar daha vermek zorunda kaldı. Ondan sonra çok gecikmeden karar uygulandı.
Şimdi bu nedenle ben Anayasa Mahkemesi'nin bu kritik kararlarını ve ardından uyulmaması meselesini daha dikkatli okumak gerektiği kanaatindeyim. Çünkü Anayasa Mahkemesi bu kadar özgürlüklerden yanaysa niye 2019 Kasımından beri Selahattin Demirtaş kararını vermiyor? Neden? Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Kavala kararında ihlal kararı verdikten sonraki başvurularda ihlal kararı vermiyor. Mesela Can Atalay kararını iyi ki verdi ama Figen Yüksekdağ veya Demirtaş'la ilgili yıllarca karar vermiyor.
Anayasa Mahkemesi’nin bir yandan burada etkili bir hukuk yolu var meselesi, ama bir yandan da hükümetin canını sıkacak herhangi bir şey yapmama arasındaki dengeyi bugüne kadar çok iyi gözettiğini düşünüyorum. Bazı durumlarda da hükümet bunun görünür olmasını, yani son sözü söyleyeceklerin yine de Anayasa Mahkemesi olmadığının görünür olmasını istiyor. Yoksa mesela Can Atalay dosyasına da 5 yıl bakmazdı.
“Suç duyurusu parodisi"
Can Atalay kararınından sonraki suç duyurusundan bir şey çıkmayacağını hepimiz biliyorduk. O suç duyurusu meselesine bir parodi diyelim. Yargıtay 3. Ceza Dairesi'nin bu tutumunun olacağını biliyor muydu? Onu bilemem. Yalnız şunu söyleyeyim. Can Atalay kararında çok yeni bir şey söylemedi Anayasa Mahkemesi. Mahkeme, Ömer Faruk Gergerlioğlu kararında olduğu gibi Anayasanın 14. maddesine dayalı olarak bu milletvekilliği dokunulmazlığının kalkması meselesinin öngörülemez olduğunu söyledi. Bununla ilgili yasa çıkarılması gerektiğini de söylemişti. Eğer Meclis Can Atalay'a kadar 2 yıllık süreç içerisinde bunu yapmış olsaydı, Anayasa Mahkemesi muhtemelen Can Atalay'a da ihlal kararı veremeyecekti. Ama buz gibi bir Ömer Faruk Gergerlioğlu, ardından Leyla Güven, hatta bir Figen Yüksekdağ kararı var; bir yerleşik içtihat var.
Bir yandan da hükümetin izin vermediği herhangi bir şeyin yargı yoluyla Türkiye'de çözülmesi ihtimali ortadan kalktı. Bu Anayasa Mahkemesi için de Yargıtay için de geçerli. Bunu Anayasa Mahkemesi'ndeki herkes de biliyordur. Herhangi bir üyede “biz karar veririz, bir sonuç da alırız” gibi güven olduğunu sanmıyorum. Onun için bu kadarını öngörmemiş olabilirler ama yeri geldiğinde Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararlarının tamamen hiçe sayılabileceğini, ilk derece mahkemesinden Yargıtay’a kadar olabileceğini zaten olgular bize gösteriyor, ama resmin bütününe baktığınızda da bunu zaten görüyorsunuz.
- 2020 yılında o dönem İstanbul Cumhuriyet Başsavcısı olan İrfan Fidan önce Yargıtay’a, birkaç ay sonra da Anayasa Mahkemesi üyeliğine getirildi. Biraz önce bahsettiğimiz hak ihlali tespitlerine dayanak olan tutuklama kararları İrfan Fidan’ın başsavcı olduğu dönemde verildi. Hatta Can Dündar ve Erdem Gül’ü tutuklamaya sevk eden bizzat Fidan’dı. Bu durumu nasıl değerlendiriyorsunuz?
Yargıtay’da bir tane dosyaya bile bakmadan Anayasa Mahkemesi üyesi oldu. Şimdi normalde bu usul niye var? Yani bazı üyeler Yargıtay’dan, bazı üyeler Danıştay’dan, bazı üyeler avukatlardan geliyor. Oranın tecrübesini Anayasa Mahkemesi'ne taşısın o kişi, hem oranın bakış açısını beraberinde getirsin diye.
O zaman Kemal Gözler bir yazı yazmıştı ve Yargıtay’dan seçilen üyelerin averajı, yani görev süreleri 9 yıldı galiba. İrfan Fidan fiilen 9 gün bile üyelik yapmadan geldi oraya. Bu da aslında bugünkü konuşmamızdaki o ana çerçeveyi de gösteriyor. İrfan Fidan, İrfan Fidan olduğu için atandı oraya. Yani Yargıtay üyesi olup o biraz önce söylediğimiz içtihadı ve tecrübeyi oraya taşıması için getirilmedi. Bu bir boyut.
İkincisi, bu savcıların üye olması meselesi… Adalet bakanının meselesinde de var. Cumhuriyet Başsavcısı sadece kendi baktığı dosyaların değil, Cumhuriyet Başsavcısı olduğu bütün dosyaların da tarafıdır. İstanbul'la ilgili kendi çalıştığı dönemde Anayasa Mahkemesi'ne gelen bütün ceza davaları kaynaklı başvurularda aslında bir tarafsızlık problemi yaratıyor. O yüzden çok ideal bir şey değil bir başsavcının Anayasa Mahkemesi üyesi olması. Ama bir ilginç veri daha söyleyeyim size.
Anayasa Mahkemesi İrfan Fidan dışında da gölge bir hükümet gibi. Üyelerin en az iki tanesi göreve gelmeden önce Adalet Bakanı Yardımcısı, bir tanesi İçişleri Bakanı Yardımcısı, bir tanesi Cumhurbaşkanı İdari İşler Müdürü, bir diğeri eski Başbakanlık Müşaviri. 15 tane üye var zaten. Neredeyse bir yarı hükümet çıkıyor Anayasa Mahkemesi profilinden. Bunların bir kısmının doğrudan organik olarak da siyasi iktidar partisi ile ilişkileri olmuş. Ya yeni anayasa döneminde bakan yardımcısı olmuşlar, siyasi kimlikleri var ya da daha önce milletvekili olmuş, sonra bakan yardımcısı olmuş. Anayasa Mahkemesi üye profiline baktığınızda, tek sorun bir başsavcının oraya gelmiş olması değil ama üye profilinde ciddi bir şekilde siyasi bir arka planın var olması, daha önce evet dedikleri şeylerin daha sonra denetlenmesinde görevlendirilmiş olmaları. Biz tabii Türkiye'deki hukuk devletinin erozyona uğraması nedeniyle “bari Anayasa Mahkemesi'ne laf etmeyelim” pozisyonunda olduğumuz için bunu çok konuşmuyoruz ama bütünün içerisinde bu anomaliyi görmemezlik edersek doğruyu anlayamayız.
Anayasa Mahkemesi’nin çok radikal bazı başka kararları da var. Türkiye'nin yakın tarihinde çok ciddi sonuçları oldu. Mesela Anayasa Mahkemesi eski içtihadını gerekçesiz bir şekilde bırakıp olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerini denetlemeyeceğim dedi. İki yıl boyunca Türkiye hiçbir denetime tabi olmayan bir kural sistemiyle yönetildi. 37 tane kanun hükmünde kararname çıktı, 130 bin insan işinden edildi. Ama bir sürü yasada kalıcı değişiklikler yapıldı. Bu değişiklikler ancak yıllar sonra Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenip bir kısmı anayasaya aykırı bulundu. O arada atı alan Üsküdar'ı geçti. Mesela bir KHK ile rektörlerin Cumhurbaşkanı tarafından doğrudan atanması usulü getirildi ve getirildiği sırada denetlenemedi. Sonrasında denetlediğinde de ne yaptığı tartışılır ama yani Anayasa Mahkemesi'nin profiliyle kritik konularda aldığı kararlar arasındaki bu irtibatı iyi görmek gerekir. Bu noktaya birdenbire gelmedik, adım adım geldik oraya. O yüzden o dönemde rol almış herkesin bir özeleştirisinin olması lazım diye düşünüyorum.
“Vicdani ret dosyalarında karar verilmiyor”
Anayasa Mahkemesi’nde değerlendirilmeyi bekleyen başvurularla ilgili değerlendirmeniz nedir?
Kerem Altıparmak: Anayasa Mahkemesi başkanı, birkaç hafta önce bu konuyla ilgili gelen eleştiriye bir öncelik politikaları olduğu yanıtını verdi. “İlk gelene ilk bakıyoruz” demişti. Büyük Daire’de geçtiğimiz hafta Kavala duruşmasında AİHM yargıçları da bunu sordu. “Anayasa Mahkemesi neye göre bakıyor? Hangi sıraya göre bakıyor bunlara?” diye. Çünkü Kavala'nın şu anda Anayasa Mahkemesi'nde bekleyen ve karara çıkmayan iki başvurusu daha var.
Yani düşünün, AİHM bir ihlal kararı vermiş. Bir tane ihlal prosedürüne karar vermiş. 3'üncü başvuru Büyük Daire'ye gitmiş. Anayasa Mahkemesi, henüz sırası gelmedi, diyor. Ama bu son 3. ve 4. Kavala başvurusu 2023 ve 2024'te yapılmış başvurular. Hadi diyelim ki sırası gelmedi, ama bir diğer çok bilinen başvuru Demirtaş'ın 2019 Kasım'ında AİHM kararı sonrasındaki tahliye edilmemesine ilişkin başvuru hâlâ Anayasa Mahkemesi tarafından karara bağlanmadı. AİHM ilk defa artık Anayasa Mahkemesini beklemedi ve Temmuz 2025’te karar verdi.
Böyle tekil davalar var ama bir de böyle konu olarak hiç karar vermediği dosyalar olduğunu biliyoruz. Mesela vicdani ret dosyaları… 2012 Eylül'üne kadar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin verdiği bir dizi vicdani ret kararı var. Anayasa Mahkemesi’ne bakarsanız, bıçakla kesilmiş gibi 14 senedir Türkiye'de vicdani retçi yok. Bu tabii ki mantıklı bir şey değil. Nitekim AİHM şimdi hükümete bildiriyor o durumdakileri. Yıllardır bu konuda karar vermiyor Anayasa Mahkemesi.
Cumhurbaşkanına hakaret dosyaları… AİHM 2021 yılında Vedat Şorli'nin başvurusunda ihlal kararı verdi. Muhtemelen onun önünü alabilmek için Anayasa Mahkemesi 2021 yılında seçilmiş üç tane karar verdi. O gün bugündür beş yıldır bir tane Anayasa Mahkemesi’nden Cumhurbaşkanı’na hakaret kararı çıkmadı. Her yıl binlerce vatandaş yargılanıyor, mahkûm oluyor. Anayasa Mahkemesi'nin önündeki en eski dosya kaç tarihli bilmiyorum ama şunu söyleyebilirim. En az 8 yıldır bekleyen dosya var. Daha fazlası olduğuna da eminim. Anayasa Mahkemesi bu konuda karar vermiyor. Şimdi belli ki başkanın söylediği "ilk gelen ilk çıkıyor” meselesi çok da doğru değil. Ama neye göre bazıları eleniyor ve bekleniyor? Buna ilişkin de hiçbir meşru açıklama yok.
“Karar vermeme stratejisi”
Bu artık idare edilemez bir hale geldiği için AİHM’de bazı konular Anayasa Mahkemesi kararından önce hükümete bildirilmeye başlandı. Daha önce tutukluluk dosyalarında bunu yapıyordu AİHM. Karar vermese bile Anayasa Mahkemesi’nin bir süre karar vermediği hususları hükümete bildiriyordu. Şimdi diğer hususlarda da bildirmeye başladı. Çünkü Anayasa Mahkemesi bazı konularda belli ki orada bir sübap bölgesi, yani AİHM’e gidilmesin diye. Bu karar vermeme stratejisi çok da etkili oluyor. Çünkü hiç karar verilmeyince AİHM’e de gidilemiyor; AİHM de karar vermiyor. Bir anda vicdani ret meselesi görünmez hale geldi; Cumhurbaşkanı'na hakaret meselesi görünmez hale geldi. Uzun zamandır mesela zorunlu din dersi ile ilgili karar da yok. Bunlar çoğaltılabilir.
O yüzden sadece tekil olarak Demirtaş, Kavala gibi böyle kritik dosyalarda karar vermeme değil, belli temalarda da karar vermeme yönteminin olduğunu görüyoruz. Bazen de karar verdiğinde, kararın amacı üzüm yemek mi, bağcıyı dövmek mi karışıyor. Anayasa Mahkemesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması dosyalarını yüzer yüzer birleştirip hiç esasa girmeden bu usulün Anayasa'yı ihlal ettiğini söyledi. O dosyalar geri döndü. İnsanlar yıllarca tekrar yargılandı çünkü bir de Yargıtay yolu açıldı. Anayasa Mahkemesi’nden karar alıyorsunuz ama beş sene yargılanmaya devam edip yine beraat edemiyorsunuz. Böylece Anayasa Mahkemesi de Türkiye siyasi hayatını etkileyen kritik meselelerde hem kendi karar vermemiş oluyor hem de dosyaların AİHM’e gitmesini de engelleyerek Türkiye'de sanki hani siyasi ifade özgürlüğü ile ilgili çok radikal bir sorun yokmuş gibi, tek tük gazeteci ile ilgili sorunlar varmış gibi bir sonuç ortaya çıkarıyor.
“AİHM’in önündeki her 100 başvurudan 35’i Türkiye’ye karşı”
- Anayasa Mahkemesi, AİHM nezdinde tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olarak görülüyor mu?
Kerem Altıparmak: AİHM bunu söyleyemez. Herkes biliyor. AİHM bunu söyleyebilecek olsa, Anayasa Mahkemesi de bu şekilde hareket edemezdi zaten. Niye AİHM bunu söyleyemez? Bütün bu Anayasa Mahkemesi'nin yol açtığı blokaja rağmen AİHM’in önündeki her 100 başvurudan 35 Türkiye'ye karşı. Yani 46 üyesi var Avrupa Konseyi’nin; her üç başvurudan biri Türkiye'ye karşı yapılıyor. Ne kadar oraya baraj kurarsanız kurun, taşanlar bu kadar.
Anayasa Mahkemesi’ni kaldırsanız, muhtemelen başvuruların yüzde 80-90'ı Türkiye'den gider. O yüzden AİHM bu kadar radikal bir şey söyleyemez. Azerbaycan'a yaptığını Türkiye’ye bu kadar radikal yapması mümkün değil. İki olasılık var: Bazı başlıklar için bunu söyleyebilir. Yani artık şu konularda yapmıyorum diye. İkinci olasılık da bazı hususlara ilişkin olarak pilot karar alır. Hükümetle yürütülen görüşmeler sonucunda “içeride bir çözüm bulun bunlara” der, ama AİHM “Anayasa Mahkemesi etkili hukuk yolu değil” derse gelen başvurularla başa çıkamaz. Zaten bütün dilemma aslında buradan kaynaklanıyor. Ben AİHM’deki insanların da bu stratejiyi görmediklerini zannetmiyorum ama onların da eli kolu bağlı. Öyle olunca da ancak durumu tarif ediyoruz, ama nihai bir çözüm üretmek kolay olmuyor. Anayasa Mahkemesi'nin giderek problemlerin arttığı bu 10 yılda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin ve Avrupa Konseyi'nin problemleri de arttı. Bir dahaki seçimden sonra mesela Birleşik Krallık, Avrupa Konseyi üyesi kalacak mı belli değil. 10-15 yıl öncenin o güçlü mahkemesi yok artık.
- Biraz da karşı oylardan bahsedelim, örneğin Osman Kavala kararında eski başkan Zühtü Arslan’ın muhalefet şerhi vardı. Mahkemenin değişen yapısı karşı oylar üzerinde bir etki yaratır mı?
Kerem Altıparmak: Tabii ki yaratır. Kavala iyi örneklerden biri. AİHM’in 2019'da ihlal bulmasından sonra Anayasa Mahkemesi’nin karar verdiği dosyada başkan Zühtü Arslan, Yusuf Şevki Hakyemez, Engin Yıldırım, Hasan Tahsin Gökcan karşı oy kullandılar ve çok ikna edici iyi karşı oylardı.
Bir diğer örnek yine o yıllara yakın 2019 yılında verilen Barış Akademisyenleriyle ilgili Füsun Üstel ve diğerleri kararıydı. 8’e 8 oyla çıktı. Başkanın oyuyla ihlal kararı çıktı. Sekiz üyenin karşısında bu kez tam tersine sekiz tane karşı oy vardı. Bugünkü üye profiliyle o kararın yazılma ihtimali yok. Yani ihlal karar çıkacaksa da o şekilde yazılmaz. Bu, tabii ki üye profilinin değişmesinin çok ciddi bir sonucu var. İsim vermeyeceğim ama şu anki üyelerden de mesela çok kötü karşı oy yazanlar, yani her şeye “ihlal talebi reddedilsin” diye karşı oy yazanlar var.
Kararları okuyanlar, izleyenler, bizim memnun olmadığımız üyelerin verdiğinin bile daha kötüsünü isteyene doğru bir kayış olduğunu takip ediyorlardır. Bu yerleşik bazı içtihatlardan geri dönüşe yol açabilir.
Genelde, AİHM'de mesela belli bir tarihe kadar bu özgürleştirici bir yönde ilerliyordu. Mesela cinsiyet tanıma davalarında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ilk başta reddederken, sonra işte “yaşayan belge” diyerek adım adım o yönde oy kullananlar arttı ve en sonunda yani kişinin kendi tercih ettiği cinsel kimliğin tanınması bir hak haline geldi. Aynısı vicdani ret meselesinde yaşandı. Önce vicdani ret başvurularını reddediyordu. Şimdi bizde de tersine bir risk var. Yani, daha önce tanınmış, kabul edilmiş özgürlüklerin daha sonra kısıtlanma riski var bu üye profilindeki önemli değişiklik nedeniyle.
- Caydırıcı etkinin yargı mensuplarını da etkilediğini söyleyebilir miyiz?
Anayasa Mahkemesinin ikili bir rolü olduğunu atlamayalım. Yani Anayasa Mahkemesi hâlâ o sübap rolünü oynuyor. Yani ben her şeyi reddediyorum derse, bu Avrupa ile olan ilişkiler tamamen tarumar olur. Ha, bir hükümet o noktaya gelirse, zaten Avrupa Konseyi bitiyor, kapılar kapanıyor noktasına gelirse, Anayasa Mahkemesi'nden zaten çok fazla bir şey beklememek gerekir. Ama Anayasa Mahkemesi de üye profili değiştiği için oradaki o kritik rolünden tamamen vazgeçmeyecektir diye düşünüyorum ben. Yani aslında üye profili daha muhafazakâr olabilecekken, biraz geçmişten gelen içtihatlara uyma, biraz da bu rolün gereği olarak, yerleşik bazı içtihatları da aynı şekilde tekrar etmeye devam ediyor. Yani, oradaki üyeyi tek başına alsan, o ondan memnun kalmayacak belki ama bu hani stratejik rolü Anayasa Mahkemesi'nin onun da eyvallah demesine yol açıyor. Onun için hani bu otokontrol meselesini iki boyutlu düşünmekte fayda var. Muhafazakârlıkla kastım aslında muhafazakârlık doğru bir ifade olmuyor. Hak yanlısı içtihat üretmemenin de bir sınırının olduğunu da hatırlatmakta fayda var. Yani, hani bir felaket çıkacak, bundan sonra yerine daha bu strateji uyarınca hak ihlali değildir kararı çıkma potansiyeli yükselebilir gibi daha sağlıklı bir değerlendirme yapmak gerekir.
- Verdiği kararlarla varlık sebebini tartışmaya açmış bir kurumdan bahsediyoruz. Tüm bu sistemsel sorunların ortadan kalkması, bağımsız denetim yetkisinin geri gelmesi için yine yapısal bir değişikliğe mi ihtiyaç var?
Kerem Altıparmak: Dünyanın hiçbir yerinde tamamen bağımsız ve tarafsız hareket etmiyor şüphesiz yargıçlar. Ama hem görünürde şüpheye yol açmayacak şekilde tarafsızlık kazanması hem de kurumsal bağımsızlık açısından Türkiye'de anayasanın ve yüksek mahkemeler ve diğer mahkemeleri düzenleyen yasaların tamamen değişmesi ve bu tarafsızlık ve bağımsızlığı şüpheye düşmüş ve bu şekilde karar vermiş kişilerin de bu kararlarıyla ilgili sorumluluğunu almasını sağlayacak bir mekanizmanın kurulması lazım.
Türkiye'deki siyasi baskı, basın üzerindeki baskı hafiflerse mahkemeler de ona uyumlu davranmaya meyyal olabilirler ama bu kronik bir sorunu çözmek için yeterli olmaz. Kronik sorunu gerçekten onunla ilgili doğru ilaçlarla yapabilirsiniz. Şu anki Türkiye'nin anayasası ve ona dayalı olarak çıkarılmış olan yargı mekanizmalarını düzenleyen yasaları buna müsaade etmiyor. Olası bir iktidar değişikliğinde de hani böyle bir sorunun bir rövanşı olmadan nasıl çözüleceğine bakmanız lazım. Çünkü aksi takdirde de her iktidara gelen bir öncekini bir tarumar edip devam edelim, der. O yüzden sağlıklı bir şekilde buna nasıl bir kalıcı çözüm bulunabileceğinin konuşulması lazım. Anayasa Mahkemesi fazlasıyla siyasileşmiş bir yapı. Bunu çözmek lazım. Bunun da gerçekten yapısal bir çözüm üretmekten başka yolu yok bence. Anayasa Mahkemesi sevdiğimiz, değer verdiğimiz insanlarla ilgili karar verdiği için “Anayasa Mahkemesi kararlarına uyuluyor, uyulsun” gibi bir çağrı var, ama Anayasa Mahkemesi Türkiye'deki hukuk devleti krizinden bağımsız düşünülemez. Orası da sütten çıkmış ak kaşık değil. Zaten böylesi bir rejimde bu mümkün de olmazdı.