Anayasa Mahkemesi eski raportörü Osman Can: “HDP iddianamesi hukuki olarak zayıf, dava reddedilebilir”

Anayasa Mahkemesi eski raportörü, akademisyen Osman Can, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından HDP’nin kapatılması için hazırlanan iddianameyi analiz etti. Can, iddianamenin hukuki olarak zayıf olduğunu belirterek ““Bu haliyle davanın başarı şansının olmadığı ve Anayasa Mahkemesi'nce reddedileceğini söyleyebiliriz” yorumunu yaptı.

Osman Can, T24’de yer alan yazısında şu tespitlerde bulundu:

Her şeyden önce belirtelim ki, Anayasa yargılamasında parti kapatma davaları ceza davası olmayıp kendine özgü bir dava niteliğinde. Bu nedenle bir eylemin Anayasa'ya aykırı olarak kabul edilmesi için cezalandırılmış olması gerekmiyor. Cezalandırılmış olsa bile delil olarak kabul edilmeyebilir; beraat etmesine rağmen delil olarak değerlendirilebilir. Yine bir üyenin daha sonradan partiden ayrılması veya ölmesi, üye olduğu dönemdeki eyleminin partiyi bağlamasına engel değil. Daha da ilginci, bireysel anlamda ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilebilecek bir düşünce açıklaması, konu siyasi partiler olduğunda delil olarak kabul edilebilir. Ayrıca partili milletvekilinin kullandığı ifadenin kürsü dokunulmazlığı kapsamında kalıp kalmadığı da çok önemli olmayabilir. Çünkü siyasi partiler kitleleri harekete geçirebilecek örgütlü yapılardır, demokratik siyasal hayatın vazgeçilmez unsurları olduğu gibi, aynı zamanda demokrasi için tehdit de oluşturabilirler. Bunlar can sıkıcı, ancak bu konuda Anayasa Mahkemesi'nin geniş bir nitelendirme ve değerlendirme marjı vardır. 1998 Refah Partisi kararından beri böyle (tabi demokratik kaygıyla ortaya çıkmış bir içtihat olduğunu iddia etmiyorum, ama demokrasilerde de dikkate alınabilir).

Bununla Anayasa Mahkemesi'nin takdir alanının “özgürlük lehine yorum” ve “demokrasinin korunması için zorunluluk” ile sınırlı olduğunun altını çizelim. Anayasa Mahkemesinin bu çerçevede hareket edeceğini halen varsayabiliriz.

Anayasa'ya aykırı eylemlerin parti üyeleri tarafından işlenmiş olması yetmez, partinin bu eylemlerin işlendiği bir odak haline gelmesi gerekir. Bunun için eylemler belirli bir yoğunlukta işlenmeli, yetmez, eylem yoğunluğu partinin ilgili organlarınca açık veya örtülü olarak benimsenmelidir. Açık benimsemeyi tespit etmek kolay; örtülü benimseme konusunda ise takdir Anayasa Mahkemesi'nde olup, henüz bir kriter geliştirilmiş değil. Bu nitelikli eylemler ilgili parti organlarınca kararlılıkla işlendiğinde odaklaşma gerçekleşir. Dolayısıyla HDP iddianamesindeki eylemlerin (a) gerçekleşip gerçekleşmediği, (b) anayasaya aykırı olup olmadığı, (c) yoğunluk oluşturup oluşturmadığı, (d) parti organlarınca açık veya örtülü olarak benimsenip benimsenmediği veya bu eylemlerin doğrudan parti organlarınca kararlılıkla işlenip işlenmediğinin tespiti gerekir.

Kapatmak için bu tespit yetmez. Ayrıca (e) eylemlerin belirli bir ağırlığının olması gerekir. Biz buna demokrasiye tehdit potansiyeli de diyebiliriz. Tehdit potansiyeli tekrar bir ölçme ve değerlendirme meselesidir, ki bunun da ilkelerinin belirlenmediğini hatırlatalım. Yeterli ağırlıkta değilse eylemler, devlet yardımından yoksunluk yaptırımına geçilir. Tabi bu durumda siyasi yasaklılık kararı verilemez. Siyasal yasaklılık kararı sadece kapatmanın sonucu olabilir.

Hem kapatma ve siyasi yasaklılık hem devlet yardımından yoksunluk hem de kapatmaya götürecek her bir delil değerlendirmesinde AYM üyelerinin nitelikli çoğunluğunun oyu, yani 2/3 oy zorunludur. Özellikle delillerin oylanmasında nitelikli çoğunluk şartının uzun ve ısrarlı uğraşlar sonucunda AKP davasında içtihat yoluyla kabul edildiğini not edelim.

Şimdi iddianameye bakalım:

-              İddianamenin girizgahı şoven ve etnik temelli referanslarla bezenmiş durumda. Ayrıca delillerin değerlendirilmesi kısmında da “HDP’nin milli meselelerde devletin yanında yer almadığı” şeklinde referans alınan bir yorum yer almaktadır. Milli meseleye verilen örnekler esasen siyasi iktidarın dış politika tercihlerinin sonuçları olup, muhalif siyasi partiler yönünden bir zorunluluk olarak değerlendirilmeleri çok zor hususlardır. Bu durum iddianamenin hukukiliğini zayıflatacak niteliktedir.

-              İddianame HDP’nin “devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü”ne aykırı eylemlerin odağı haline geldiği iddiasındadır. Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü (a) devletin toprak bütünlüğü ve (b) üniter yapı olarak somutlaştırılabilir. İlki AİHS sisteminde meşru bir sebeptir, ikincisi değildir. Yani parti federalizmi veya bölgeciliği savunabilir.

-              Kapatmaya gerekçe gösterilen delillerin ezici çoğunluğu henüz soruşturma aşamasında, dolayısıyla gerçek olup olmadığı hakkında kesin bir bilginin bulunmadığı dosyalardan oluşmaktadır. Eklere bakabilme imkânımız olmadığından bir yargıda bulunamıyoruz.

-              Soruşturulan eylemlerin ezici çoğunluğu “terör örgütü propagandası”, az bir kısmı “suç örgütü üyeliği”, daha az bir kısmı ise “devletin varlığına ve bütünlüğüne aykırı eylem” olarak nitelendirilmiş görünüyor. Bunların tamamı düşünce açıklamaları mahiyetinde. Halihazırda ülkemizde bu başlıktaki her tür siyasal eleştirinin terör örgütü propagandası iddiasıyla cezalandırıldığı da bir gerçek. Dolayısıyla bu ifadelerin düşünce özgürlüğü kapsamında kalma ihtimali oldukça yüksektir. AYM’nin ve AİHM’nin içtihatları bu konuda açık. Suç örgütü üyeliğinden kasıt genelde yasal bir kuruluş olan DTK üyeliği veya DTK bünyesinde çalışmış olmaktır. Yine “devletin varlığına ve bütünlüğüne aykırı eylem” olarak kastedilenin ise genelde iddianamenin genelinde terör örgütü propagandası kapsamında görülen açıklamalardan oluştuğu söylenebilir. Kesin bir oran vermek güç, ancak eylemlerin %90’ından fazlası bu nitelikte denebilir.

-              İzinsiz gösteriye katılmış olmak veya dağılma uyarılarına direnmek de anayasaya aykırı eylem olarak nitelendirilmiş.

-              Eylemlerin önemli bir kısmı çözüm süreci dönemine aittir. Bu dönemde PKK lehine dile getirilen ifadeler yönünden sorun vardır, çünkü devletin açık-örtülü rızasına dayandığı tartışması bulunmaktadır. Bu AYM ve AİHM yargılamasında dikkate alınacaktır.

-              BDP’nin kendini feshettiği tarih olan 11/7/2014 tarihine kadarki eylemlerin HDP’yi bağlaması oldukça sorunlu, çünkü farklı tüzel kişilikler söz konusu. 2010’dan başlayarak listelenen ve BDP ile ilişkilendirilebilecek eylemlerin neden 2014’ten sonra aktif olarak faaliyete geçen HDP’yi bağlaması gerektiğine dair bir değerlendirmeye iddianamede rastlanmamaktadır.

-              6-7 Ekim Kobani olayları ile hendek olayları kapsamında gösteriler, düşünce açıklamaları ve toplantılar özel bir ağırlık oluşturmaktadır. Bu bölüm özellikle HDP yöneticilerine isnat edilmektedir. Ancak 6-7 Ekim olayları sırasında HDP adına atılan tweet ile yöneticiler arasındaki illiyet bağı konusunda, yine parti yöneticilerinin ifadeleriyle şiddet ilişkisi hakkında AİHM’nin Demirtaş Kararı ciddi bir sorun oluşturabilecek nitelikte.

-              Eylemlerin bir kısmı ise (silah veya örgüte eleman temini gibi) ispatlanabilirse, anayasaya aykırılığı açık eylemlerdir. Ancak bunlar yoğunluk oluşturacak kadar çok değil; olsa bile partinin organlarınca benimsendiğini söylemek kolay değildir.

-              HDP Diyarbakır İl Başkanlığı önündeki “Diyarbakır Anneleri”nin ifadeleri de kanıt olarak sunulmaktadır. Bu kanıtlar gerçekliği ispatlandığı ve parti organlarınca da benimsendiği anlaşılırsa ancak, HDP ve PKK arasında organik ilişkiyi kanıtlanması şartıyla dikkate alınabilir.

-              Belediyelerdeki istihdamlar, belediye imkanlarının terör örgütü için kullandırılması gibi hususlar, gerçeklikleri kanıtlandıkları ve parti organlarınca da benimsendikleri ölçüde delil olarak kabul edilebilir.

-              Delil olarak sunulan eylemler sayısal olarak ciddi bir yoğunluğa işaret etse de AYM’nin Md. 69/6 uyarınca yapacağı ayıklama bu sayının yoğunluğunu tartışmalı hale getirebilir. Ayrıca iddianamede yoğunluk ile açık ve örtülü benimseme yahut kararlılık ilişkisi kısa ve şablon ifadelerle ortaya konmaya çalışılmış durumda. Bu da iddianameyi zayıflatan yönlerden biridir.

-              Son olarak da parti lehine olabilecek hiçbir değerlendirme ve delilin iddianamede yer almadığını belirtelim, ki iddianamenin kabul şartlarından biri de budur.

Yukarıdaki düşünce açıklamalarının “devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü” ile ilişkisinde sorun var. İddianamedeki akıl yürütmesine göre, “HDP devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü ilkesine aykırı davranmıştır, çünkü devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne aykırı bir terör örgütü olan PKK propagandası yapmaktadır”. İddianamenin değerlendirme kısmının esas ağırlığını PKK’nın neden bölücü örgüt olduğuna dair uzun açıklamalar oluşturmakta. Bu durumda “PKK üniter yapıya karşı değil, ülkenin bir kısmının bağımsızlaşmasını istemiyor, federasyon, hatta sadece eşit haklar temelinde bölgesel yönetim istiyor” şeklinde bir savunma yapılsa ne olacak? PKK ile devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne aykırılık arasında otomatik olarak kurulan ilişki hukuki yönden tartışmalı hale gelebilir. Bu da başka bir soruna yol açar: Bilindiği üzere AYM’ye göre ne federalizm ne de bölgecilik savunusu artık parti kapatma için gerekçe değil! (Bkz. HAKPAR davası).

Diğer bir husus, öteden beri Kürt siyasal hareketine ait partilere isnat edilen ırkçılık suçlaması olup iddianamede baskındır. Bu varsayım oldukça tartışmalıdır ve daha önce benzer isnatlar AİHM tarafından kategorik olarak reddedilmiştir.

Başka bir sorun da şu: Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü siyasal bir tercihtir. Bu tercihi değiştirme mücadelesinde şiddetin yöntem olarak benimsenmesi gerekir (AİHM ve artık AYM içtihadı uyarınca). Şiddet yoksa, bağımsızlığı, özerkliği, federalizmi veya bölgeciliği savunmak, sırf PKK’nın söylemleriyle aynı diye kapatma nedeni olamaz (Bkz. AİHM ve Venedik Komisyonu kriterleri). Anayasanın 68/4 ve devamı düzenlemelerinde ise aksine şiddet parti kapatma şartı değil (Venedik Komisyonu da aynı tespiti yapıyor ve eleştiriyor). Federalizm veya bölgecilik savunusu da kapatmak için yeterli değil. Bu durumda AİHM ve AYM içtihatları ortak kümesini “şiddet yoluyla toprak bütünlüğüne aykırı eylemler” olarak belirleyebiliriz. Ancak iddianamenin bunu kuşkuya yer bırakmayacak verilerle ortaya koyduğunu söylemek mümkün değildir. Aksine iddiasını kanıtlamaya dair açıklamaları, olgusal, hukuksal ve mantıksal tutarsızlıklar içermektedir.

HDP son yıllarda demokratik muhalefet bloğu içinde hareket etmekte, parti organlarının kararıyla söylem ve eylem birliği içinde ülkenin parlamenter demokrasi yönünde evirilmesini savunan siyasi cephe içinde yer almakta. Tam da böyle bir zamanda iktidar cenahından gelen “bir daha açılmayacak üzere kapatılması” yönündeki tazyikin hemen ardından, siyaset yapacak kimseyi bırakmamacasına 687 kişinin yasaklılığını da talep eden kapatma iddianamesinin Anayasa Mahkemesi'ne sunulduğu dikkate alındığında, partinin kapatılmasının, hatta bir yaptırım uygulanmasının demokrasinin korunması için zorunlu bir ihtiyaç olduğunu kanıtlamak zorlaşır. Hatta politik aktörlerce tetiklenmiş bir yargısal adım olduğu eleştirileri haklılık kazanır. Bu iddianamenin de dayanaklarından bir kısmını oluşturan ve AİHM’ce 18. Madde ihlali kararlarına konu olan deliller, Venedik Komisyonu'nun 2017 ile yargı bağımsızlığının zarar göreceği uyarısı birlikte değerlendirildiğinde, devletin bu konuda hukuka uygunluk karinesinden yararlanması çok zor.

İddianameye ekli dosyaların yukarıdaki eksiklikleri gidermesi ihtimalini göz ardı etmeden, bu haliyle davanın başarı şansının olmadığı ve Anayasa Mahkemesi'nce reddedileceğini söyleyebiliriz. Tabi bu biraz da savunmanın gücüne ve dikkatine bağlı olacaktır.

Umulur ki, Türkiye siyasi partiler konusunda ders alınmamış deneyimler mezarlığı olmaktan çıkar.