Gezi davasındaki yüksek yargı çatışmasından bazı detaylar

Akın Atalay

“Şeytan ayrıntıda gizlidir” halk deyişi ile “şeytanın avukatlığını yapmak” tanımlamasından esinlenip, önümüzdeki hafta (5 Ekim günü) Anayasa Mahkemesi İkinci Bölüm’de görüşülecek olan Can Atalay başvurusuna dair bazı ilginç detayları hatırlatarak, verilecek karara dair tahmini okuyucuya bırakacağım.

Malumunuz, dün (28 Eylül 2023) Can Atalay’ın hukuki durumuyla ilgili iki ayrı yüksek mahkemede iki önemli gelişme oldu. Zamanlaması itibariyle, acaba birinin diğerine ön alması, diğerinin olası bir kararının etkisini peşinen engellemesi, etkisiz kılması girişimi mi sorusunu akla getirdi. Yani biri Yargıtay, diğeri Anayasa Mahkemesi olmak üzere iki yüksek yargı organı arasında Can Atalay vakası üzerinden yürütülen bir mücadele görüntüsü oluştu.

Bir milletvekilinin yasama dokunulmazlığının kapsamına dair Anayasa Mahkemesinin bu konudaki son kararlarında (Kadri Enis Berberoğlu, Ömer Faruk Gergerlioğlu ve Leyla Güven başvurularında verdiği kararlar), Anayasanın 83/2. maddesindeki istisna hükmünün belirsiz ve öngörülemez olduğu belirtilerek, bu istisna hükmünün kullanılarak mahkemelerce milletvekili olan kişi hakkında yargılamaya devam edilemeyeceği ve tutuklanamayacağı açıkça vurgulanmıştı. Anayasamıza göre Anayasa Mahkemesinin kararları kesin ve mahkemeler için de uyulması zorunlu olduğundan, ilgili mahkemelerce gereği yerine getirilerek yeniden yargılama yapılmak suretiyle ilgili milletvekilleri hakkındaki yargılamaların, Meclis tarafından yasama dokunulmazlığı kaldırılıncaya veya milletvekilliği görevi sona erinceye kadar durdurulmasına karar verilmişti.

Gezi davasında yargılanan sanıklar arasında bulunan Can Atalay TİP’den Hatay milletvekili seçilince konu yeniden gündeme geldi. Ancak, beklenenin daha doğrusu olması gerekenin tersine Yargıtay ceza daireleri (3. ve 4. Ceza Daireleri), daha önce Anayasa Mahkemesinin yasama dokunulmazlığı nedeniyle anayasaya ve hukuka aykırı bulduğu eski kararlarında olduğu gibi yine aynı türküyü söylemeye devam ettiler. Anayasa Mahkemesinin içtihadının yanlış, kendi eski kararlarının doğru olduğunu söyleyip, adeta Anayasa Mahkemesi kararına direndiler. Ve Can Atalay’ın, Anayasa Mahkemesinin aynı konudaki istikrarlı içtihadına dayanarak hakkındaki yargılamanın durması ve tahliye edilmesi gerektiğine yönelik talebini reddettiler. Bu ret kararı üzerine Can Atalay Anayasa Mahkemesine başvurusunu yaptı.

Manidar zamanlama

Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü, dün yüksek mahkemenin internet sitesinde bu başvuruyu 5 Ekim günü görüşülecek başvurular arasına aldığını duyurunca, akşam üstü Yargıtay 3. Ceza Dairesinin onama kararı verdiği basına yansıdı. Zamanlama ilginçti ya da manidardı elbette. Çünkü, Anayasa Mahkemesine tutukluluğu haksız ve hukuksuz olduğu için serbest bırakılması amacıyla başvuran Atalay, bu başvuru görüşülmeden bir hafta önce Yargıtay’ın bu hamlesiyle artık tutuklu değil “hükümlü” olmuştu. Diğer bir ifadeyle, Anayasa Mahkemesi “tutukluluk hukuka aykırıdır” dese bile “atı alan Üsküdar’ı geçti” misali ‘o artık tutuklu değil ki, bu kararın gereği yerine getirilemez’ denilebilecekti. Ama kazın ayağı tam öyle değil. İki nedenle, birincisi, Yargıtay bu defa herhalde fazla acele ettiğinden, biraz da telaştan aynı konuda daha önce dikkate aldığı ve uyguladığı bir başka anayasa hükmünü de unutmuştu. Neydi o? Anayasanın 83/3. Maddesi. Yani, “TBMM üyesi hakkında, seçimden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır” diyen emredici hükmü uygulamayı unutmuştu? Aynı daire, daha önce (2018 yılında) Enis Berberoğlu hakkında da yargılamaya devam edip hakkındaki hapis cezasını onadığı kararında, bu hükmü (83/3) hatırlayıp, Berberoğlu’nun cezasının infazının milletvekilliği sıfatının sona ermesine bırakılmasına diyerek serbest bırakılmasına da karar vermişti. Şimdi Can Atalay için neden görmezden gelindi bu anayasa hükmü acaba? Mantıklı bir izahı var mıdır bilemiyorum. Ortada apaçık bir anayasa ihlali var ve bu ihlali yapan da bir Yargıtay ceza dairesi. Tuz kokarsa misali. Muhtemelen, şimdi infaz aşamasında konu önce infaz savcılığının, ardından infaz hakimliğinin gündemine gelecek. Yani, hep sahneye konulan ‘yargı süreci devam ediyor, beklemek lazım’ oyununa devam. İkincisi ise, tutuklu iken hükümlü hale gelmek bile Anayasa Mahkemesinin verebileceği bir ihlal kararı sonucunda, ihlalin ortadan kaldırılması için yapılması gerekeni belirtmesine (yeniden yargılama yapılarak, yargılamanın ve infazın durdurulmasına) engel olamıyor. Nitekim Ö. F. Gergerlioğlu kararında yüksek mahkeme daha önce bunu açıkça karara bağladı.

AYM’den aksi yönde karar çıkar mı?

Peki 5 Ekim’de başvuruyu görüşecek olan Anayasa Mahkemesi İkinci Bölüm’de de bir sürpriz karar çıkar mı? Neden olmasın. Burası Türkiye, hükümet isterse her şeyin olabilir hale geldiği bir adalet ve yargı sisteminin var edildiği güzel ülke. Üstelik, bu olasılığa dair birkaç ayrıntı dikkat çekici.

Anayasa Mahkemesinin, anayasanın 14. maddesindeki durumların yasama dokunulmazlığının istisnasını oluşturduğuna dair 83/2 maddesi hükmünün uygulanamayacağına ve milletvekilleri hakkındaki yargılamanın bu maddeye dayanılarak devam ettirilemeyeceğine dair son kararlarına bakınca, yüksek mahkemenin 15 üyesinden önce 12 üyesinin (2021 yılında Ö. F. Gergerlioğlu kararı), son olarak da (2022 yılında Leyla Güven kararı) 11 üyesinin oyçokluğu ile karar verdiğini hatırlayalım. Yüksek Mahkemenin bu konudaki son kararında 4 üyesi bu konudaki farklı görüşlerini karara şerh olarak yazmışlardı. Bu dört üyeden üçü Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümünde görevlendirilen üyeler, yani 5 Ekim’de Can Atalay başvurusunu görüşüp karara bağlayacak bölümün üyeleri. Bölüm bir başkanvekili ile altı üyeden (toplam yedi) oluşuyor. İkinci bölümün -başkanı dahil- üç üyesi, Anayasanın 83/2 maddesindeki suçüstü hali haricindeki bahse konu diğer istisna hükmünün belirsiz ve öngörülemez olduğu için uygulanamayacağı ve yargılamasının durdurulması gerektiği kanaatinde, diğer üç üyesi ise uygulanabileceği ve yargılamanın devam ettirilebileceği kanaatinde. Geriye kalan son üye ise bu konudaki içtihat kararlarından sonra Anayasa Mahkemesi üyeliğine seçildi, onun görüşü henüz belli değil. Anayasa Mahkemesi mevzuatına göre bölümler, bölüm başkanının başkanlığında dört üyenin katılımıyla toplanıp, salt çoğunlukla karar veriyor. Yani, üç üyenin oyu çoğunluk için yeterli oluyor. Şimdi şeytanın avukatının aklına gelen soru şu:

Acaba, Anayasa Mahkemesi Genel Kurul kararına ve yüksek mahkemenin 2/3 çoğunluğunu oluşturan üyelerinin daha önce kararlarına yansıyan açık ve net kanaatine rağmen, üç üyenin kararıyla tam aksi yönde bir karar verilebilir mi?

Yargının tabutuna çivi çakmak

Her şeyin olabileceğine dair birçok deneyimimiz var biliyorum, ama ben iyi ihtimali öne çıkarma taraftarıyım. Kimse adı geçen üç üyeden görüşünü değiştirmesini beklemiyordur, ama şunu da yapmazlar herhalde, ‘bize ne 2/3 çoğunluktan, genel kurulumuzun içtihadından, biz bildiğimiz, inandığımız gibi karar veririz’ deyip başvuruyu reddetmezler, konuyu Genel Kurula taşımak en uygunudur, en yakışanı, en doğrusudur demeleri beklenir.

Yine hatırlatmakta yarar var, Anayasa Mahkemesi başkanının önemli bir yetkisi de var. Nedir o? Bölümlerin kararları arasında içtihat uyumsuzluğunun oluşacağı kanaatine varıldığı hallerde Genel Kurulu toplantıya çağırma yetkisi (Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü md. 10/ı).

Bütün bu ayrıntılardan yola çıkarak bir tahminde bulunulacak olursa, 5 Ekim günü toplanacak Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümünün Can Atalay başvurusu hakkında esasa dair bir karar vermesine nazaran dosyayı karar vermek üzere Genel Kurula götürme yönünde bir karar çıkması daha yüksek bir olasılık olarak görünüyor.

Tabii ki, Anayasa Mahkemesinin bazı üyeleri bu konudaki hukuki görüşünden, gördükleri lüzum üzerine cayıp, tam tersi yönde yeni bir içtihat oluşturmaya ve böylece tıpkı Yargıtay gibi bir konuma gelmeye karar verirlerse de şaşıracak değiliz. Ama işte yargının tabutuna bir çivi daha çakmak da ne bileyim, öyle kolay bir görev değil.