Barışçıl gösteri hakkı ve Türkiye’deki durum

Eşit Haklar için İzleme Derneği ve Kısa Dalga Medya işbirliğinde hazırlanan yeni podcast serisi “Yasaksız Meydan” 13 Kasım 2020 Cuma günü İrem Afşin’in sunumuyla yayına başladı.

Serinin ilk konuğu olan akademisyen Dr. Berke Özenç “barışçıl toplanma özgürlüğü” hakkının genel kapsamıyla ilgili bilgiler vererek, uluslararası hukuk açısından Türkiye’deki durumun değerlendirmesini yaptı.

Programı açarken “Yasaksız Meydan” serisi ile ne hedeflediklerini aktaran İrem Afşin, “Demokratik ve çoğulcu bir toplumun temel gereksinimlerinden biri olan Barışçıl Toplanma Özgürlüğü, toplumlarda etkili bir yurttaş kontrol mekanizması yaratır. Barışçıl toplanma özgürlüğü Anayasa ile güvence altına alınmış, evrensel bir insan hakkıdır. Barışçıl gösterileri engellemek, yasaklamak, müdahale etmek, yargılamak uluslararası standartlara aykırıdır.  Eşit Haklar İçin İzleme Derneği olarak 2015 yılından beri Türkiye’de barışçıl toplanma özgürlüğüne yönelik ihlalleri izleme ve raporlama çalışması yapıyoruz. Bulgularımız Barışçıl Toplanma Özgürlüğü’nün yasaklamalar, kısıtlamalar, müdahalelerle neredeyse kullanılmaz hale getirildiğini ve ihlallerin toplumun farklı kesimlerinin ve farklı görüşten grupların demokratik katılımını, söz ve taleplerini ifade etmelerini engellediğini göstermektedir. Yasaksız Meydan bu engellere muhatap olan ayrımsız herkes için, sözlerini söyleyebilecekleri bir mecra olmak üzere yola çıkıyor. Yasaksız Meydan programı ile Eşit Haklar olarak OHAL dönemi ve sonrasında giderek artan hak ihlallerinin görünür kılınması, sorunların kamuoyu ile paylaşılmasının yol gösterici olacağından hareketle hak ihlaline uğrayan gruplara, kişilere, platformlara o engellenen sözlerini söyleme platformu açtık diye düşünüyoruz” dedi.

“Siyasal katılımın vazgeçilmez bir öğesi”

Türk Alman Üniversitesi’nde genel kamu hukuku ana bilim dalında “devlet kuramı ve insan hakları” üzerine çalışmalarını sürdüren Dr. Berke Özenç, toplantı ve gösteri hakkının genel çerçevesini insan hakları açısından şöyle özetledi:

“Demokrasi dediğimiz şey, her bir bireyin eşit olarak o siyasi alana dahil olabilmesi, sözünü söyleyebilmesi. Antik Yunan’dan bugüne karmaşıklaşan modern toplumda, o doğrudanlığı kaybettiğimiz ölçüde her bir yurttaşın o siyasi alanda var olmasını sağlayan şey aslında temel hak ve özgürlükler; ifade özgürlüğü, inanç özgürlüğü, toplantı gösteri yürüyüşü özgürlüğü gibi. Bunlardan dolayı herhangi bir kötü muameleye tabi olmama, keyfi olarak gözaltına alınmama gibi. Toplantı gösteri yürüyüşü özgürlüğü bu anlamda demokrasinin o siyasi katılım noktasındaki doğrudanlığının kaybolmasını gidermesi açısından en temel araç, çünkü bu sadece seçimler arasındaki süreçte bireylerin o anki politikalara, yalnızca o an yaşayan bireylerin değil, gelecek kuşakların da yaşamını etkileyebilecek politikalara katılması konusunda imkân sağlıyor. Toplantı gösteri yürüyüşü özgürlüğü hakkını her bir bireyin katılımı ile gelişebilecek anlık bir tepkinin dışavurumu olarak demokrasinin siyasi katılım unsurunu tamamlayan vazgeçilmez bir öğe olarak tanımlayabiliriz. Türkiye’nin de şu anki temel iddiası hem anayasa gereği hem de Avrupa Konseyi’nin bir parçası olarak demokratik bir devlet olduğu üzerine.”

“Barışçıl gösteri için izin alınmaz”

Özenç, uluslararası sözleşmeler ve içtihatlar çerçevesinde Türkiye’deki genel durumun nasıl değerlendirilmesi gerektiği sorusuna şu cevabı verdi:

“En temel olarak, bu hakkın barışçıl niteliği ön plana çıkıyor, barışçıl niteliği korunduğu sürece önceden izin almaksızın – bizim anayasamızın 34. Maddesinde de açıkça düzenlenmiş bir unsur – önceden izin almaksızın her bir yurttaşın bu toplantı ve gösteri yürüyüşünü kullanma hakkı var. Burada tabi bu hak devletin yasaklamama yükümlülüğünü yani negatif yükümlülüğünü beraberinde getiriyor. Bundan çok çok daha önemli olarak bu hakkın etkin kullanımı açısından devletin sahip olduğu pozitif yükümlülüklere işaret ediyor. Ne bunlar? Türkiye’de de çok gündemde olan bildirim meselesi. Bildirim dahi aslında devletin bu süreci kontrol etmesinin bir aracı değil, yurttaşların bu hakkı etkin bir şekilde kullanabilmesi için gerekli tedbirleri almasına dair devlete bir uyarı teşkil ediyor. Bu İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi içtihadında gizli engel kavramıyla anlamını buluyor, herhangi bir bildirim yükümlülüğü dahil olmak üzere herhangi bir hukuki düzenlemenin ama esas olarak bildirim yükümlülüğünün bireyleri bu toplanma özgürlüğünü kullanma noktasında engelleyecek gizli bir engele dönüşmemesi gerekiyor. Bu, en temel özelliklerden biri. Bir diğeri de, bu toplantı ve gösteri yürüyüşünün kullanım noktasında devletin gerçekleştirdiği düzenlemelerin, alacağı tedbirlerin, caydırıcı etki oluşturmaması gerekiyor; bireylerin o toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılırken hem devlet tarafından hem de 3. kişiler tarafından herhangi bir yasadışı, meşru olmayan müdahaleye maruz kalma tehlikesini hissetmemeleri gerekiyor. Tüm bu nedenlerle devletin her türlü haksız, ölçüsüz müdahaleden kaçınması gerekiyor, artı bu hakkın önemine binaen bireylerin bu hakkı kullanımı noktasında her türlü imkanı sağlaması gerek. Tabi barışçıllık meselesinde de çeşitli insan hakları mahkemesi içtihadına yansımış unsurlar var. Örneğin, yalnızca küçük bir grubun ya da kişinin o barışçıl niteliği bozacak eylemleri toplantının bütününe atfedilemiyor. Toplantının başından itibaren var olan bir barışçıl olmayan niyet,  ya da toplantının bütününe sirayet eden bir niyetin tespiti gerekiyor. Ve son olarak da bugün belki konuşacağımız unsurlar çerçevesine bir giriş olarak, devletin yapacağı her türlü müdahalenin de ölçülülük ilkesi çerçevesinde gelişmesi gerekiyor. Bu da, hem önceden alınan tedbirler noktasında hem de toplantı gösteri yürüyüşü sürerken alınacak tedbirler noktasında temel bir kriter olarak öne çıkıyor.”

Valiliklerin sürekli yasakları…

İrem Afşin ise düzenli olarak barışçıl toplanma hakkı engellenen Cumartesi Anneleri, işçiler, KHK’liler, LGBTİQ bireyler gibi belirli gruplardan örnek vererek, son dönemde en sık karşılaşılan konulardan biri olan valilikler tarafından çıkarılan düzenli ve sürekli yasaklardan bahsederek; “Valilikten herhangi bir bu tarz yasaklama ile  karşılaştığınızda idare mahkemesine başvuruyorsunuz,  ama bu keyfi ve hak ihlali yaratan yetki kullanımını engellemekte maalesef yetersiz kalıyor, diyelim ki çıkan karar 15 günü kapsıyor, idare mahkemesi karar verdiğinde genelde o 15 günlük süre geçmiş oluyor ve yeni bir yasaklamaya bakılıyor. Bu sürekli engellenme hali, sürekli hak ihlali hali Türkiye’yi genel durumda ne noktaya getiriyor?” diye sordu.

Dr. Berke Özenç anayasa gereği temel hak ve özgürlüklere müdahale edilirken yalnızca ölçülü olması değil, aynı zamanda o hakkın özüne dahi dokunulmayacak bir müdahale olması gerektiğinin altını çizdi: “Bu durum anayasayla karşılaştırdığımızda toplantı gösteri yürüyüşleri kanununun içerdiği anayasaya aykırılıklardan kaynaklanıyor. Toplantı gösteri yürüyüşü kanunu valilere yalnızca toplantı yapılabilecek yerleri yani yapılamayacak yerleri değil, nerede yapılabileceğini belirleme yetkisi veriyor. Bu ne gibi bir sonuç doğuruyor? Günlük rutinde yapılacak her türlü toplantı gösteri yürüyüşünü o mekanlar dışında yapılması nedeniyle kanuna aykırı hale getiriyor. Diyelim ki, bir yerde bir ağaç kesilecekse bile, siz bu kanunun yapısı gereği örneğin Validebağ korusunda kesilecek ağaç için Yenikapı’da eylem yapmanız lazım ya da bir gazetecinin katledilmesini kanunen Maltepe’deki alanda protesto etmeniz gerekiyor. Dolayısıyla aslında yapılan her türlü gösteri yürüyüşü başlangıçtan itibaren kanuna aykırı hale geliyor. Kanunun yapısı gereği bu valilere ve kolluk güçlerine çok geniş bir yetki tanıyor, hatta kanun da kanuna aykırı gösteriyi dağıtmayı zorunlu kılıyor. Aynı şeklide bu erteleme yasaklama yetkileri de valilerin bu toplantı gösteri yürüyüşlerine ortadan kaldırmasına yönelik artık fiili bir duruma getiriyor.  Burada ilginç bir husustan bahsetmek isterim: Aslında bu erteleme/yasaklama yetkisi 1976 yılında bir kanuna eklenmek isteniyor. Ama o dönemin Anayasa Mahkemesi tam da sizin de çerçevesini çizdiğiniz üzere valilere bu tür bir yetkinin tanınmasının hakkı ortadan kaldıracağını, hakkın özüne dokunacağını belirtiyor, anayasamız gereği temel hak ve özgürlüklere müdahale edilirken yalnızca ölçülü olması değil, aynı zamanda o hakkın özüne dahi dokunulmayacak bir müdahale olması gerekir. Ama bu öz nedir sorusunun tam da örneği bu.”

Tek müdahale gerekçesi nefret söylemi ve ırkçılık olabilir

Özenç, uluslararası hukuk kıyaslamasını yaparken, “En kritik nokta yasaklamanın en son tedbir olması, bu anlamda ölçülülük ilkesine aykırı. Toplantı gösteri yürüyüşüne müdahalede temel kriter, o katılımcıların görüşleri temelinde bir müdahalenin olmaması. Bir toplantı gösteri yürüyüşüne nefret söylemi ve ırkçılık söz konusu ise müdahale edilebilecekken, kamu düzenini bozan somut bir gerekçe olmadan, LGBTİ bireylere uygulanan sürekli yasaklar gibi toplumun genel ahlakına aykırılıktan dolayı ya da genel milli güvenlik gibi hiçbir temeli olmayan soyut tehlikelere atıfla belli bölgelerdeki yasaklar gibi durumlar, genel standartlara tamamen aykırı kategorik yasaklar oluşturuyorlar diyebiliriz.” diye açıklıyor.

Cumartesi annelerine engelleme

İrem Afşin’in “Dünyanın en barışçıl ve sessiz eylemlerinden biri olarak bilinen Cumartesi Anneleri eylemini devletin kolluk kuvvetlerinin orantısız bir müdahaleyle eylemi engellemesi, keyfi gelen yasaklamalar, özellikle sürekli ve düzenli yapılan bir ifade özgürlüğü eyleminde nasıl bir kesintiye yol açıyor?” sorusuna Dr. Berke Özenç, “Kritik nokta, barışçıl niteliği hiçbir şekilde tartışmaya açık olmayan bir eyleme yapılan müdahale olması” diyerek şöyle cevap verdi:

“Cumartesi Anneleri’nin barışçıl toplantı hakkına yönelik müdahalenin dönem dönem artan, dönem dönem azalan bir tarihi var, uzun bir dönemden beri de Taksim’de barışçıl bir şekilde toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını kullanabiliyorlardı. Uluslararası standartlara baktığımızda burada belirleyici öğe, katılımcıların yeterli bir sürede kendi görüşlerini ifade edebiliyor olmaları, buna devletin izin veriyor olması. Bu noktada insan hakları mahkemesi önüne çok daha erken bir tarihte aslında spesifik olarak Cumartesi Anneleri’ne yönelik bir müdahale de gittiğinde, o zaman için insan hakları mahkemesi, bu bir iki yıllık bir sürede onlara görüşlerini ifade hakkı tanındıktan sonra yapılan bir müdahalenin bu anlamda yeterli bir hoşgörü sağlandıktan sonra yapılan bir müdahale olduğuna hükmetmişti. Ama burada kritik husus, o talebin içeriği, ortadaki o talep edilen kayıpların ortaya çıkarılmasına dair talebin karşılık bulmuyor olması bu toplantı gösteri yürüyüşünün sürekli olarak kullanılmasının meşru temelini oluşturuyor. Nitekim daha sonra bu insan hakları mahkemesinin kararından sonra da devlet müdahalesi olmadan bu haklarını kullanmayı sürdürmüşlerdi. Tabii şimdi yapılan müdahalede tamamen belirli bir spesifik alanda sınırlı olmadan, Taksim’in bütününe yönelik bir yasaklama söz konusu. Dolayısıyla kritik olan noktaya baktığımızda, çok az kişinin bir araya geldiği, çok daha kalabalık da olabilecek, ama barışçıl niteliği hiçbir şekilde tartışmaya açık olmayan bir eyleme yapılan müdahale. Bu anlamda tüm toplantı gösteri yürüyüşü hakkını kullanmak isteyen bireyler üzerinde caydırıcı etki yaratan bir örnek oluşturuyor. Her hafta yapılmak istenen toplantı karşısında buna yönelik her hafta yapılan müdahale o caydırıcı etkinin de her hafta tüm yurttaşların hafızasına kazınan bir etki doğurmasına yol açıyor diyebiliriz.”

Mekan ve zamanla bağlantılı bir hak

İdarenin, özgürlüğün etkin bir biçimde kullanılmasını sağlamaya yönelik pozitif yükümlülükleri olduğu halde, bunu daha çok toplantı özgürlüğü hakkını yasaklamaya yönelik olarak kullanabiliyor. Öte yandan önceden bildirim yükümlülüğü toplantıların sorunsuz olarak gerçekleştirilmesi için gerekli önlemlerin zaten mülki amirle kolluk kuvvetleri tarafından sağlanması olarak bilindiği halde orantısız güç kullanımıyla birlikte insanlarda caydırıcılık yaratabiliyor. Peki olması gereken nedir, biz ne yaşıyoruz?

Dr. Berke Özenç “Toplantı gösteri yürüyüşü; mekan ve zamanla bağıntılı bir hak olduğu için, keyfi olarak yasaklama ve erteleme yetkisinin valilerde olmaması gerekiyor” olgusunun altını çizdi:

“Her şeyden önce anayasal tarihimizde de kurumsallaşmış bir husus olduğu için, önceden izin almama kavramının tekrardan temel bir ilke olarak yerleşmesi gerekiyor. Bu, ölçüsüz bir müdahalenin de ötesinde, Anayasa’nın 13. maddesinde açıkça söylenen bir hakkın özüne dokunulamaz kavramıyla somutlaşan, o öze dokunma yasağına öze yönelik bir müdahale. Dolayısıyla bir kere bu söylemin, o genel olarak yaygın olan izin meselesinin toplantı gösteri yürüyüşünün ancak izinle mülki amirlerin ya da siyasi iktidarların uygun gördüğü konularda yapılacak bir eylem olduğuna dair anlayışın değişmesi gerekiyor. Toplantı gösteri yürüyüşü; mekan ve zamanla bağıntılı bir hak olduğu için, keyfi olarak yasaklama ve erteleme yetkisinin valilerde olmaması gerekiyor. Zaten yargısal süreç çok iyi işliyor bile olsa, aradan geçen süreçte toplantı gösteri yürüyüşü zaman ve mekanla olan bağını yitirdiği için sonuç olarak anlamını da yitiriyor.

Türkiye’deki müdahaleler ölçüsüz

“Orantısız müdahale meselesi de yine anayasamızda yer alan çok temel bir ilke. Her hakka yönelik müdahalenin hem kanuni düzlemde hem de idari işlem faaliyet düzeyinde ölçülü olması gerekiyor; o amaca ulaşmak için kullanılan aracın temel hak ve özgürlüğü en az derecede kısıtlayan araç olarak seçilmesi anlamına geliyor. Ama bizde tam tersi müdahaleler de görünüyor. Kolluk gücü açısından baktığımızda öncelikle barışçıl niteliği göz önünde bulundurularak hoşgörüyle belirli bir süre tanınması, eğer gerçekten kamu düzenini somut olarak bozuyorsa en hafifinden başlayarak müdahale edilmesi gerekir ki bu bir TOMA ile su sıkılması ya da plastik mermi atılması ya da gaz fişeğiyle doğrudan ya da bulunan mekana yönelik bir atışla söz konusu olmamalı. Zaten ölçülülük ilkesi; güçlü, eğitimli, özel kıyafetlere sahip polislerin çok daha basit müdahale yöntemlerini öncelikle kullanmasını gerektiriyor.  Dolayısıyla bu çerçeveden baktığımızda Türkiye’deki uygulamaların en başta yasakların getirilmesiyle, en son kullanılması gereken tedbirin en başta kullanılmasıyla ve o toplantıyı bitirmek için yapılan ağır müdahalelerin ölçüsüzlüğüyle var olan hukuk düzenine aykırı fiili bir durumu ortaya çıkardığını söyleyebiliriz.”

AYM ve AİHM “ihlal” kararları veriyor

Cezai müeyyideler ile ilgili olarak, AİHM’in içtihadına göre barışçıl gösterilere katılanların herhangi bir şekilde yargılanması toplantı ve gösteri özgürlüğünün bir ihlali. Ancak Türkiye’de yargılamalar, hükümler ve kabahatler kanunu üzerinden ceza kesildiğini de görüyoruz. Dr. Berke Özenç bu gidişatla ilgili olarak; “Barışçıl olduğu sürece siyasi iktidarın kolluk görevlilerinin bu gösterilere herhangi bir yaptırım uygulaması hukuka aykırı oluyor.” diyerek açıkladı: “Türkiye’nin normatif düzenine aykırı oluyor, bu kesin. Bunu, siyasi iktidarın tavrının en alt aşamadaki idari personele yansıması olarak değerlendirebiliriz. Her türlü toplantı ve gösteri yürüyüşü daha başlamadan bitirilmek üzere bir müdahale anlayışı var. Bu AYM’nin önüne bireysel başvuru konusu olarak geldiğinde, ihlalle sonuçlanmasına ve tazminata hükmedilmesine yol açıyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin önüne geldiğinde insan hakları sözleşmesinin ihlaliyle beraber, hak ihlalinin tespitini ve tazminat yükümlülüğünü beraberinde getiriyor. Ancak bunlar çok uzun yıllara yayılan süreçler olduğu için aslında siyasi iktidarın tavrı belirleyici oluyor. Zaten hukuki süreçlere başvurabilenlerin sayısı belli, o süreçleri kullanmak konusunda endişe eden insanlar var. AYM’ye bireysel başvuru belli bir süre alıyor. Dolayısıyla size yapılan haksız müdahalenin giderilmesi için 10-15 yıl bekliyor oluyorsunuz. Bu konu siyasi iktidarın tavrındaki bir değişiklik bütün bu anlattığımız çerçeveyi çok hızlı bir şekilde kökten değiştirecektir diye düşünüyorum.”

Protesto yapmak korkutucu hale getiriliyor

Tüm yaptırımlar, yasaklamalar, engellemeler neticesinde sokakta herhangi bir protesto gösterisi veya basın açıklaması yapmak, korkutucu hatta yasadışı bir durum olduğu algısı giderek yerleşiyor. Hal böyle olunca, acaba sosyal medya üzerinden herhangi bir protestoya katılmak veya ifade özgürlüğünü kullanarak bir konuda ne düşündüğünüzü söylemek, sokağa çıkmaktan daha mı güvenli?

Dr. Berke Özenç, siyasi baskılar ve toplantı gösteri yürüyüşlerine fiili müdahalelerden dolayı yaratılan caydırıcı etki sonucunda sosyal medyada görüşlerini ifade etme tercihinin arttığını düşünüyor. “Bu tercih kendiliğinden olan ya da yalnızca teknolojinin getirdiği bir şey değil. Gerçekten fiilen yaşanan bu yasakçı tutumun çok büyük etkisi var. Alman Anayasa Mahkemesi içtihatlarına baktığımızda çok önemli bir vurgu var, 1985’deki Brockdorff kararında; ‘Toplantı gösteri yürüyüşü aynı zamanda siyasi iktidarlar için güvenlik sibobudur’ vurgusu var. O toplumdaki sıkıntıların, kaygıların dışa vurulması, o siyasi iktidarın kendini dönüştürmesine fırsat verir. Ancak ne yazık ki bizim anayasa mahkememizde böyle bir kararı gözlemleyemiyoruz. Burada tam da bu o toplumsal çalkantılara yapılan vurguyu gözlemleyebiliyoruz. Aslında siyasi iktidarın bunun da farkında olması gerekiyor. Eğer toplumda bir sıkıntı varsa o sıkıntı öyle ya da böyle belirli bir zamanda bir şekilde açığa çıkıyor, bu tarihsel olarak da baktığımızda her zaman böyle olmuş. Ancak siz bunun barışçıl toplantı gösteri yürüyüşü hakkını kullanarak zamanında ve özgürce şeffaf bir şekilde ortaya çıkmasını engellediğinizde çok daha büyük bir toplumsal huzursuzluğu yaratma imkanınız var. Huzursuzluğun çok daha güçlü bir şekilde açığa vurulma imkanı var. Dolayısıyla bu süreçte de sosyal medya da tabii ki bir araç olarak kullanılıyor. Ama tabii ben de ileriye dönük bir öngörüde bulunamam. Daha etkili olan bir yöntem, yurttaşların siyasi iradesini kamusal alanda var olarak doğrudan açığa vurabilmeleri. Tabii ki belli bir baskıcı ortam bunu belirli bir düzeyde engelliyor olabilir. Var olan sıkıntılar öyle ya da böyle gün yüzüne çıkmak zorunda kalıyor. Dolayısıyla belirli bir vadede bu hakkın tekrar etkin bir şekilde kullanılacağını öngörebiliriz.”

*Eğer siz de toplantı ve gösteri hakkınızın engellendiğini düşünüyorsanız, barışçıl toplanma özgürlüğünüze dair söylemek istedikleriniz varsa Eşit Haklar İzleme Derneği / Yasaksız Meydan ekibine [email protected] adresinden ulaşabilirsiniz.