Yargıtay’ın Can Atalay kararı Hukuk Fakültesi’nin açılış dersine konu oldu: Hukuksal değil siyasal bir gayretin ürünü

Av. Turgut Kazan, T24’deki köşesinde, eski Anayasa Mahkemesi üyesi, Gedik Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku öğretim üyesi Prof. Dr. Fazıl Sağlam’ın 2023-24 öğrenim yılı açılış dersini yayımladı.

Av. Kazan, milletvekili dokunulmazlıklarıyla ilgili Anayasa değişikliği ve Yargıtay’ın Can Atalay kararlarının tartışıldığı açılış dersini yayımlamasının nedenini şöyle açıkladı:

“Düşündüm ki, bu ders notlarını kamu bilgisine sunmak önemli bir görevdir. Değerli dostum Fazıl Sağlam'a telefon ederek izin istedim ve bu izni aldım. Şimdi, AYM kararını yok sayarak, ısrarla Anayasanın 14 maddesini öne çıkaran TBMM Başkanı ile Adalet Bakanı'nın ve asıl önemlisi Yargıtay 3. Ceza Dairesi ile 4. Ceza Dairesi üyeleriyle başkalarına "Buyurun, okuyun" diyerek, bir hukuk fakültesinde verilen açılış dersini bilgilerine sunuyorum.”

Prof. Dr. Sağlam, açılış dersinde anayasaya aykırılıklar konusunda iki örneğe odaklandı.

Eski cumhurbaşkanlarından Turgut Özal'ın "Bir kere anayasa delinse ne çıkar" sözünü hatırlatan Sağlam, “Bu özdeyiş bana reel siyaset düzenini çağrıştırsa da genellikle yapılan anayasanın bir kerecik delinmesi değil, başkalaştırılmasıdır” yorumu yaptı.

Sağlam, buna örnek olarak ise milletvekili dokunulmazlığıyla ilgili anayasa değişikliğini gösterdi.

Prof. Dr. Sağlam, 2016'da HDP’li vekiller için yapılan değişikliği “Anayasa'nın önemli bir maddesi belli dosyalar için bağlayıcı olmaktan çıkarıldı; amaç hasıl olduktan sonra da yeniden eski bağlayıcı niteliğini kazanmış oldu. Düpedüz anayasanın özü ve anlamıyla bağdaştırılması mümkün olmayan bir değişiklik. Ama bu değişiklik denetlenemedi. Çünkü ana muhalefet partisi, iptal davası açma yetkisini kullanmadı. "Anayasaya aykırı, ama olumlu oy vereceğiz" dedi. Bunun adı bana göre iktidar ve muhalefetin elbirliği ile gerçekleştirdiği bir anayasa yozlaşmasıdır” şeklinde değerlendirdi.

“Birçok hukuksal hata var”

Prof. Dr. Fazıl Sağlam, ikinci örnek olarak ise tahliye edilmeyen TİP Hatay Milletvekili Can Atalay kararını gösterdi.

Sağlam’ın konuyla ilgili değerlendirmesinin bir kısmı şöyle:

“İsterseniz yine milletvekili dokunulmazlığı ile devam edelim çünkü çok güncel bir konu: Yargıtay'ın AYM kararına uymamasını temsil eden yeni bir karar. Oysa anayasa m. 153/5'e göre AYM kararları, yalnızca yasama ve yürütmeyi değil yargı organını da bağlar.

2023 genel seçimlerinde Hatay milletvekili olarak seçilmekle milletvekili sıfatını kazanan Avukat Can Atalay halen de tutuklu. Birkaç gün önce de hakkındaki hüküm Yargıtayca onaylandı. Milletvekili dokunulmazlığının iki istisnası var. Birincisi ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri. Bu istisna konumuzla ilgili değil. Konumuzla doğrudan ilgili ikinci istisna ise "seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar"dır.

AYM 2021 Temmuz'unda bu istisnayla ilgili bir karar vermiş. Diyor ki 14. maddedeki durumlara denk düşen suçlar, yargı mercilerinin kararlarıyla belirlenemez. Bu suçların neler olduğunun belirleme, kanun koyucuya ait bir görevdir. Bu nedenle AYM, "Anayasa'nın 14'üncü maddesindeki durumlar"ı somutlaştıracak kanuni düzenlemelerin yapılabilmesi için verdiği kararı bilgi için TBMM'ye de göndermiştir. Bunun pratik anlamı şudur: Bu tür bireysel başvuruların konusunu oluşturan olaylar hak ihlali oluşturur. Çünkü bir temel hak ve özgürlüğün ancak kanunla sınırlanabileceği ilkesini karşılamamaktadır. AYM bu tespitini iki önemli anayasa maddesine dayandırıyor.

Bunlardan ilki, Anayasa'nın 14. maddesinde öngörülen yasaklara ilişkin yaptırımların kanun koyucu tarafından düzenleneceğini emreden kural (AY m.14/3);

İkincisi ise Anayasa'nın seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını düzenleyen 67/3. maddesi.

Oysa Yargıtay, 13.07.2023 tarihinde verdiği kararda AYM'nin bizce bağlayıcı olan bu gerekçesine bilinçli olarak uymamıştır. Bilinçli diyorum ama bu benim yorumum değil, bizzat Yargıtay'ın açık ifadesidir. Şöyle diyor Yargıtay:

AYM'nin asli görevi norm denetimidir. Dolayısıyla bir anayasa hükmüne yönelik inceleme ve denetleme yetkisi, şekil bakımından denetleme ile sınırlıdır. AYM, tali nitelikteki bireysel başvuru yoluyla bir anayasa hükmünü işlevsiz kılacak biçimde karar veremez.

Anayasa koyucunun maddede bilinçli olarak bıraktığı boşluğun yargı kararlarıyla doldurarak belirli hale getirilmesi hukuk devletinin gereğidir.

Görülüyor ki Yargıtay bu kararında hem AYM'nin yetki sınırını belirliyor; hem de kanunla sınırlama ilkesinin uygulanmasında AYM'nin yetki alanına giriyor. Yargıtay'ın bu denli büyük iddialarla verdiği kararda birçok hukuksal hata var:

Bir kere anayasa koyucunun 14. maddede bilinçli olarak bıraktığı bir boşluk yok. Tam aksine anayasa koyucu, 14. maddede öngörülen anayasal yasaklarla ilgili olarak "Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir" diyor (AY m. 14/3).

İkinci olarak Yargıtay gerekçesinde hiç yer almayan bir başka önemli konu daha var: Milletvekili dokunulmazlığı asıldır. "14. maddeki durumlar" ise bu dokunulmazlığa getirilmiş bir istisnadır. İstisnalar yorum yoluyla genişletilemez.

İşte bu istisna kuralının değerlendirilmesinde seçme ve seçilme hakkı da devreye girer. Yargıtay kararında anayasanın sistematik yorumu ve pratik uyuşum ilkeleri açısından büyük önem taşıyan bu sorunla ilgili herhangi bir tartışmaya yer verilmediğini görüyoruz.

Yargıtay, AYM'nin norm denetimi görevinin asli, bireysel başvuruya bakma görevinin ise "tâli" bir görev olduğunu söylüyor. Buradaki "tali" nitelemesi, bireysel başvuru yapılmadan önce olağan dava yollarının tüketilmesi zorunluğunu ifade eden bir terimdir. Amacı da hak ihlalinin AYM önüne gelmeden derece mahkemelerince çözülmesini sağlamaktır. Ama kişi anayasal hakkını olağan dava yollarında elde edemediği zaman anayasa şikâyeti devreye girer. Görülüyor ki bu başvuru yolunun asıl işlevi, norm denetiminin anayasal hak ve özgürlükleri korumada yetersiz kaldığı durumlarda ortaya çıkar. Bu nedenle AYM'nin bireysel başvuru üzerine verdiği karara nihai ve bağlayıcı karar demek daha doğru olur. 2010 AYD ile Anayasamıza giren bireysel başvuru işte böyle bir ihtiyacın ürünüdür.

Konu AYM önünde olduğu için daha fazla açıklama yapmayı bu aşamada doğru bulmuyoruz. Ama kendisini açıkça belli eden bir gayreti de görmezden gelmemiz mesleğimizle bağdaşmaz. Olayın niteliğini bir an önce milletvekilliği ile bağdaşmayan kesinleşmiş bir suça dönüştürme gayreti. Bize göre bu hukuksal değil siyasal bir gayretin ürünüdür. Oysa hukuksal çerçevede boşluk yoktur.” (Kısa Dalga)