İhale şartnamelerinin manipülasyonu yoluyla rekabetin engellenmesi

YAĞIZ ALP TEKİN

ÖMER ÖZGEN

Yolsuzluk, yalnızca ekonomik kaynakların israf edilmesi değil, aynı zamanda toplumun en kırılgan kesimlerinin daha da savunmasız hale gelmesi anlamına geliyor. Kamu kaynaklarının doğru kullanılmaması, bir çocuğun eğitiminden, bir hastanın tedavisinden veya bir ailenin geçiminden eksilen fırsatlar demek. Kamu İhale Kanunu'na tabi binlerce kurumun her gün yüzlerce ihale gerçekleştirdiği düşünüldüğünde, bu kaynakların büyüklüğü ve denetim mekanizmalarının üzerindeki yük açıkça görülmektedir.

Uluslararası boyutta da kamu ihaleleri yolsuzlukla mücadele açısından sorunlu bir alan olarak öne çıkıyor. Birleşmiş Milletler’e göre, dünya genelinde kamu ihale harcamalarının %10-25’i yolsuzluk nedeniyle kayboluyor. Türkiye’de ise 2023 Sayıştay raporları, denetimsiz ve rekabetsiz yöntemlerle yapılan ihalelerin arttığını ortaya koyuyor. İhale anlaşması miktarı bazında olmasa da ihale adeti bazında doğrudan teminler, sene içerisinde verilen tüm ihalelerin (4734+İstisna) %93’ünü oluşturuyor.

Devletin denetim ve yargılama sonuçlarında yolsuzluk izleri

Bu yazı serisinin ikinci bölümünde, doğrudan temin yoluyla gerçekleşen denetimsiz para transferlerinin, devletin denetim ve yargılama sonuçlarındaki izini süreceğiz.

Metod 2: İhale şartnamelerinin manipülasyonu yoluyla rekabetin engellenmesi

Bu yöntemle, dışarıdan izleyenler ihaleyi açık bir süreç olarak görürken, teknik şartnamelerin içerisine yerleştirilen dikkatlice hazırlanmış katılım koşulları sayesinde rakip şirketlerin büyük bir kısmı ihaleden elenebilir. Bu stratejinin, ihaleyi manipüle etmek için sıkça başvurulan yöntemlerden biri olduğu kamu raporlarında vurgulanmıştır.

Teknik şartnameler (4734/12. madde) ve idari şartnameler (4734/27. madde), ihale süreçlerinin temel kurallarını ve gerekliliklerini belirleyen uzun ve detaylı belgelerden oluşur. Teknik şartnameler, işin teknik özelliklerini, standartlarını ve kalite kriterlerini tanımlarken; idari şartnameler işin niteliğini, miktarını, katılım koşullarını ve cezai yaptırımları düzenler.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 2001 ekonomik krizi sonrasında IMF ve Dünya Bankası’nın talebiyle hazırlanan reform paketinin bir parçası olarak yasalaştırılmış ve bu tür manipülasyonları önlemek adına bazı koruyucu hükümler içermektedir. Örneğin, teknik şartnamelerde belirli bir marka, model veya ürünü işaret eden kısıtlamaların yapılması yasaklanmış ve rekabeti engelleyen düzenlemelere izin verilmemesi gerektiği belirtilmiştir. Ancak, bu kurallara rağmen şartnamelerin içeriklerinde yapılan manipülasyonlar, süreçlerin rekabetten uzak bir şekilde şekillendirilmesine olanak tanımaktadır.

Şartnameler, çoğu zaman bir elektronik ürünle birlikte gelen ancak pek de okunmayan kullanım kılavuzlarına benzetilebilir. Bu durum, şartnamelerin detaylarının Sayıştay denetçilerinin bile gözünden kaçabileceği ihtimalini beraberinde getirir. Şartnameler, içerdiği detay ve idareye bırakılan hareket alanı ile manipülasyona açıktır. Kamu idaresinin tercih ettiği şirketin sahip olduğu, ancak diğer şirketlerin kolayca karşılayamayacağı bir özelliğin şartnameye eklenmesi bu yöntemin temelini oluşturur. Bu tür şartlar, görünüşte sıradan ancak belirli bir şirketi avantajlı kılacak kadar özgün bir şekilde düzenlenir.

Şartnamelerde yapılan bu tür düzenlemelerin nasıl kullanıldığını anlamak için geçmiş örnekler önemli ipuçları sunuyor:

Manisa Celal Bayar Üniversitesi: 2022 Sayıştay raporuna göre, üniversite yetkilileri teknik şartnamesinde belirli marka ve model şartları içeren röntgen cihazı alımı için pazarlık usulüyle bir ihale düzenlemiştir. Rekabeti sınırlayıcı şartlar nedeniyle yalnızca bir firma ihaleye katılmış ve cihaz yüksek maliyetle satın alınmıştır.

İstanbul Maltepe Belediyesi: 2021 Sayıştay raporuna göre, belediye yetkilileri araç kiralama hizmeti alımı için düzenlediği bir ihalede gereksiz belge talepleriyle (TS 12652, ISO 9001 gibi belgeler) rekabeti kısıtlamıştır. Teknik şartnamedeki bu düzenlemeler, yalnızca belirli firmaların ihaleye katılmasına olanak tanımış ve diğer firmaların dışlanmasına neden olmuştur.

Sermaye Piyasası Kurulu: 2021 Sayıştay raporuna göre, SPK yetkilileri 29 adet binek araç kiralama ihalesinde motor hacmi, beygir gücü ve model yılı gibi spesifik şartlarla rekabeti engellemiştir. Teknik şartname, yalnızca belirli bir araç modeline (Toyota Corolla) uygun hazırlanmış; ancak bu modelin üretimi durdurulduğundan ihale iptal edilmiştir. Daha sonra doğrudan temin yoluyla başka bir araç modeli sağlanmıştır.

Antalya Büyükşehir Belediyesi: 2018 Sayıştay raporuna göre belediye yetkilileri Konyaaltı Sahil Projesi işletme ihalesinde, idari şartnamede belirttiği 5 yıldızlı otel işletmeciliği gibi kriterlerle yalnızca belirli şirketlerin ihaleye katılmasına izin vermiştir. Bu durum rekabeti sınırlandırmış ve ihaleyi kazanan firma projeyi kamu yararına uygun şekilde yönetememiştir.

Pamukkale Üniversitesi: 2020 Sayıştay raporuna göre, üniversite yetkilileri Döner Sermaye İşletmesi, 36 aylık yemek hizmeti alımı ihalesinde yeterlilik kriterlerini rekabeti kısıtlayacak şekilde belirlemiştir. Şartnamede, yemek üretim tesisinin belirli ilçelerde bulunması ve son üç ay içinde denetlenmiş olması gibi şartlar nedeniyle 45 doküman indirilmesine rağmen yalnızca 9 firma ihaleye katılmış ve sadece 1 firma yeterlilik sağlayabilmiştir.

Balıkesir Büyükşehir Belediyesi: 2021 Sayıştay raporuna göre 442 bin TL tutarında "Sanat Eserleri Alımı" için düzenlenen ihalede, teknik şartnamede belirli bir patentin ismi ve özellikleri belirtilerek rekabet sınırlandırılmıştır. Ayrıca, 2021 tarihinde, 304 milyon 684 bin TL tutarındaki "Duvar Kaplama Hizmet Alımı" ihalesinde, yalnızca belirli bir patent sahibinin ürününe yer verilmiş, bu durum diğer isteklilerin katılımını engellemiştir.

Eskişehir Tepebaşı Belediyesi: 2022 Sayıştay raporuna göre belediyenin bazı ihalelerinde teknik şartnamelerin rekabeti engelleyici ve çelişkili hükümler içerdiği tespit edilmiştir. Örneğin, asfalt plentinin belirli bir mesafe içinde olması zorunluluğu getirilmiş ve bu durum diğer firmaların katılımını sınırlamıştır. Ayrıca, nakliye yükümlülüğünün teknik şartname ve poz tanımlarında farklı belirtilmesi, isteklilerin sağlıklı teklif sunmasını zorlaştırmıştır.

İstanbul Büyükşehir Belediyesi (İBB) İtfaiye Müdürlüğü: 2016 yılında, 8.5 milyon dolar tutarındaki "Yangın Botu Alımı İhalesi" için düzenlenen teknik şartname, ihaleye katılacak tersaneler için en az 10 adet yangın botu inşa etme şartı koyarak rekabeti kısıtlamıştır. Yerli bir firma olan Loca Mühendislik, 4.9 milyon dolar teklif vermesine rağmen teknik şartnameye uymadığı gerekçesiyle elenmiş, ihale Kanadalı MetalCraft Şirketi’ne 8.5 milyon dolarlık teklif üzerinden verilmiştir.

Diğer şirketlerin teknik ve idari şartnameleri dikkatle incelemesi, bu tür düzenlemelere itiraz etme ihtimalini beraberinde getirir. İhaleye katılan şirketler, şartnamelerde yer alan düzenlemelerin Kamu İhale Kanunu’na aykırı olduğunu veya rekabeti engellediğini iddia ederek önce idareye itirazda, daha sonra Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayette bulunabilir. Bu tür itirazlar, şartnamelerde yapılan manipülasyonların fark edilme riskini artırır ve sürecin yargıya taşınmasına yol açabilir.

Bir Sayıştay raporunda bu konuyla ilgili şu tespitte bulunuluyor: “Kamu İdaresinin ihale dokümanlarında rekabeti engelleyici, ihaleye girişleri sınırlayıcı, fırsat eşitliğini bozan ve birbiriyle çelişen hükümlere yer vermemesi gerekmektedir”.

İtirazen şikayette bulunan şirket, Kamu İhale Kurumu’na (KİK) başvurusu için, ihalenin toplam bedelinin yaklaşık %0,01’i oranında bir başvuru ücreti ödeyerek kamu denetimini başlatabilir. İşte bu aşamadan sonra kamu denetimi başlar ve aşağıdaki dört ihtimal belirir:

1-KİK ihaleyi iptal edebilir

2-KİK ihalenin yeniden yapılmasını talep edebilir

3-Kamu zararı tespit edilirse sorumlulardan kamu zararının tazmini yoluna gidilebilir

4-Kamu zararı tespit edilirse KİK öneri statüsündeki raporunu Danıştay ya da Sayıştaya göndererek yasal süreç başlatabilir.

1. ve 2. senaryolarda usulsüzlüğü yapan mercilerin herhangi bir sorumluluğu yoktur. Aynı şekilde ihalenin gerçekleşmesi sağlanabilir, ama bu durumda uygunsuzluk riskleri giderilmemiş olur.

Danıştay’ın resmi karar sitesinde "şartname" ve "usulsüzlük" anahtar kelimeleriyle yapılan bir aramada yalnızca 42 karar bulunuyor. Bu kararlarda genellikle herhangi bir cezai işlem uygulanmadığı, yalnızca ihalenin iptali kararının verildiği görülmektedir.

Danıştay 13. Daire, 2021: Mersin Büyükşehir Belediyesi’nin şehirlerarası terminalde bulunan 81 işyerini topluca kiralamak üzere düzenlediği ihalenin, rekabeti ve katılımı daraltan şartlar içerdiği gerekçesiyle hukuka aykırı olduğuna karar verilmiştir. Danıştay, iş yerlerinin topluca ihale edilmesinin yeterli katılımı sağlamadığı ve bu durumun ihalede rekabet ortamını zayıflattığını, ayrıca terminaldeki bağımsız bölümlerin doğrudan otobüs firmalarına kiralanması gerekirken aracı bir firmaya ihale edilmesinin kamu yararına aykırı olduğunu belirlemiştir. İlk derece mahkemesinin ihaleyi hukuka uygun bulan kararını bozarak, işlemin iptaline hükmetmiştir.

Ankara 6. İdare Mahkemesi, 2024: Kuzova Pompaj Sulama Enerji Tesisi Malzeme Temini ve Montaj İhalesi'nde, şartnameye yalnızca Türkiye'de bir firmanın sağlayabileceği TSE K 657 belgesi eklenerek rekabetin engellendiği tespit edilmiştir. Mahkeme, bu düzenlemenin kanunlara aykırı olduğuna karar vererek ihaleyi iptal etmiştir.

İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı, 2025: "Etkileşim Merkezi Hizmeti" ihalesinde, teknik şartnamenin belirli şirketlere avantaj sağlayacak şekilde düzenlendiği tespit edilmiştir. Şartnamede yer alan belirli marka ve model şartları, rekabeti sınırlandırmış ve ihaleye katılımı engellemiştir. İhaleye itiraz eden X şirketinin başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurumu (KİK) şartnamenin mevzuata aykırı olduğuna karar vermiştir.

Danıştay 2. Daire, 2024: Sulakyurt İlçe Emniyet Müdürlüğü'nün 2014 yılında akaryakıt alımı için düzenlediği ihalede, teknik şartnamede belirtilen hükümler ve fiyat farkı uygulamasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu tespit edilmiştir. Şartnamedeki düzenlemelerin güncel mevzuatla çeliştiği ve davacının uygulamalarının kamu zararına neden olduğuna dair somut ve kesin deliller sunulmadığı gerekçesiyle, davacıya verilen disiplin cezası hukuka aykırı bulunmuş ve cezanın iptaline karar verilmiştir.

Şartnamelerdeki usulsüzlüklere ilişkin incelediğimiz 20 Sayıştay raporunda, genellikle usulsüzlüğü icra eden kuruma yalnızca uyarı yapıldığı, kamu zararı sonucuna varılmadığı ve dolayısıyla yargılamaya esas teşkil eden raporların oluşturulmadığı dikkat çekiyor. Bu durum, tespit edilen uygunsuzlukların yalnızca bir kısmının yargıya taşındığını, usulsüzlük olduğu sonucuna varılan dava süreçlerinin bazılarınında ihalelerin iptali kararı verildiğini ortaya koyuyor.

Yargı süreçlerinden kaçınan ve usulsüzlüklerin sorumluluğunu üstlenmeyen kişilerin varlığı, sistemdeki denetim eksikliklerini ve hukuki boşlukları net bir şekilde ortaya koyuyor. Kamu ihalelerindeki bu yapısal sorunlar, daha şeffaf ve hesap verebilir bir mekanizma oluşturulması gerektiğini gösteriyor. Bir sonraki yazıda, yargı mekanizmalarından kaçınmak için sıklıkla kullanılan Doğrudan Temin Yoluyla Denetimsiz Para Transferi konusunu ele alacağız.

Devletin denetim ve yargılama sonuçlarında yolsuzluk izleri