Cumhurbaşkanlığı deprem kararnamesi: Uluslararası hukuka ve Anayasa'ya aykırı yerinden etme

OYA AYDIN*

Büyük bir doğa felaketi olmasının ötesinde, enkaz altından kurtarılmak için atılan çığlıkların yankısını hissettiğimiz, ellerimizle yakınlarımızın enkazını kaldırmaya çalıştığımız, ceset torbası bulduk diye bir anlık yaşadığımız sevinme duygusunun ağırlığıyla bir kez daha ezilerek enkaza gömüldüğümüz olağanüstü büyük insani bir felaket yaşadık; etkileri hala devam ediyor. İnsanlar hala aç, sağlıklı bir barınma hakkından yoksun, gelecekleri belirsiz ve başlarına ne gelebileceğini, yaşamlarını nerede, nasıl sürdürebileceklerini bilmiyorlar.

Bunca acının üzerine, yakınlarıyla beraber hayatlarının simgesi olan evlerini, eşyalarını kaybeden deprem mağdurlarına, geride kalan belki de tek şey olan yurtlarının da ellerinden alınacağını düşündürten 126 sayılı Cumhurbaşkanlığı OHAL KHK’sı “Nerede bu devlet?” diyenlere devletin yerini bir kez daha gösterdi.

Kararname, hak sahibi mağdurlar, meslek örgütleri ve kamuoyunda haklı bir tepkiyle karşılandı. Ancak depremin üzerinden neredeyse kırk gün geçmiş olmasına karşın hala temel gıda, hijyen ve geçici barınma sorununun çözülmemiş olmasının da etkisiyle söz konusu kararnamenin tehlikeleri konusunda yeterince konuşulmadı.

Yerinden edilme endişesi

Deprem mağduru milyonlarca insan, evine, arsasına ne olacağını, nasıl yeniden inşa edileceğini bilmeden, tedirginlik içinde bekliyor. Hiç kimse, bu soruya bir cevap veremiyor. Kimileri yardım alabilmek için evinin daha ağır hasarlı görünmesini tercih ederken kimileri, evleri hasarlı görünürse devletin el koyup kendilerini bir kez daha mağdur edip, tercih etmedikleri yerlere gönderileceklerine inanıyorlar. Bu ortak kaygının yanı sıra, sosyal medyada sesini duyurmaya çalışan Aleviler, Nusayriler, Hıristiyan azınlıklara mensup vatandaşlar, olağanüstü halin verdiği yetkiyle çıkarılan bu kararnamenin, siyasal iktidarca demografik yapıyı değiştirme amacıyla kullanılacağı, ibadethanelerinin, mahallelerinin dağıtılacağı endişesi içerisindeler. Bu kaygı, MİT Başkanı Hakan Fidan’ın, tam da bu tartışmalar başladıktan sonra Hatay’a “gizlice” gittiği haberleri ile daha yaygın konuşulmaya başlandı.

Depremin etkilediği Kahramanmaraş, Antakya, Gaziantep’te, Suriye’den gelen/getirtilen cihatçı grupların özellikle Alevilerin, Nusayrilerin yaşadıkları bölgelere yerleştirildiği ve demografik yapı ile oynanamaya çalışıldığı iddiaları deprem öncesinde dahi dile getirilmekteydi. Depremin ardından, temel insani yardım malzemelerinin dağıtımında göçmenlerin ve azınlık gruplarının, Alevi mahallerinin ayrımcılığa maruz kaldığına dair çok sayıda şikâyet dile getirildi. Maraş katliamını yaşamış Pazarcık’ta konteyner kentin, Kürt Alevi nüfusun yaşadığı Aşağı Pazarcık yerine onların gitmek istemeyeceği Yukarı Pazarcık’a kurulması, bölgede yaşayanlar tarafından, evini - yurdunu terk etme zorunluluğu olarak değerlendiriliyor.

Deprem sonrası yardımın en geç ulaştığı, hafızalardan silinmeyecek dramlara tanıklık ettiğimiz Antakya’nın çok kültürlü, çok inançlı ve çok dilli zengin kültürel birikimiyle oldukça özgün bir kent olduğunu vurgulayan Antakyalılar bu kararname konusunda özellikle tedirginler. Nehna’da yayınlanan bir söyleşide, Diyarbakır Suriçi’nin 2016 sonrası nasıl tamamen kamulaştırıldığı ve tarihsel, yerel habitatın tamamen değiştiği, dinsel mekanların nasıl tahrip edildiği örneğinden yola çıkılarak benzer uygulamanın Antakya’da da yaşanmasından duyulan endişe dile getiriliyordu. Tarlabaşı’nda ve pek çok örnekte, mülke el koyma, insanları yurtlarından ederek şehrin, daha az değerli ve uzak mekanlarına sürme aracı olarak kullanılan AKP iktidarının kentsel dönüşüm pratiği, bu konudaki endişelerin yersiz olmadığını gösteriyor.

İktidarın kentsel dönüşüm pratiği ve deprem sonrası tutumu depremin olağan hukukunu uygulamaktan imtina edip olağanüstü hâl yetkisini kullanan Cumhurbaşkanlığı’nca çıkarılan 126 sayılı kararnameye neden daha fazla tepki gösterilmesi ve TBMM ve Anayasal denetim mekanizmaları ile 126 sayılı kararnamenin iptal edilmesi gereğini ortaya koymaktadır.

Söz konusu kararname ile afet bölgesi olarak kabul edilen yerlerde, afetten etkilenenlerin geçici veya kesin iskan alanlarını belirleme yetkisi tek başına Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı’na verilmiş, mera ve orman alanlarının bakanlık kararıyla yerleşime açılabileceği, Bakanlığın onayladığı plan ve imar uygulamaları beklenmeksizin, jeolojik etüt ve zemin etüt raporları doğrultusunda yapı ruhsatına göre inşaata başlanabileceği, bu süreçte İmar Kanunu’nda yer alan plan ve parselasyon ilişkin askı, ilan, itirazlara ilişkin yasaların uygulanmayacağı, taşınmaz mülkiyeti veya imar hakları kısmen veya tamamen başka bir alana aktarılabileceği, bu hakların takas ve trampa işlemlerine konu edilebileceği, özel mülkiyete tabi bütün taşınmazlar için bakanlıkça devir veya acele kamulaştırma kararı alınarak Hazine adına tescil edileceği ve tescil sonrası bu alanlarda kıymet takdiri beklenmeksizin inşa faaliyetlerine başlanabileceği düzenlenmiştir. Buna göre kamulaştırma kararına değil, sadece bedeline itiraz edilebilecektir.

Bakanlık; altyapı, üstyapı dahil her türlü inşaat yapmaya veya yaptırmaya, arsa paylarını belirlemeye, cins değişikliği yapmaya, kat irtifakı, kat mülkiyeti kurmaya ve de inşaatları kimin yapacağını belirlemeye yetkili kılınmıştır.

Kararnamenin 13. maddesindeki afet alanlarından çıkan yıkıntı atıklarının, geri dönüşüme tabi tutulmak sureti ile gerekli şartları sağlayarak altyapı ve üst yapı yatırımlarında kullanılacağı düzenlemesi ile kişilerin malına karşılıksız ve kuralsız biçimde el konulmuştur.

İlk bakışta, olağanüstü bir durum olan deprem karşısında, olağanüstü tedbirlerin alınması “makul” gibi görünebilir; ancak düzenlemenin içeriğine bakıldığında, hedefin, kişilerin yaşamını güvence altına almak, mülkiyet ve maddi-manevi varlığını korumak olmadığı anlaşılmaktadır. Henüz enkazın tam kaldırılmadığı, zemin etütlerinin yapılmadığı, kentsel planlama ve imar durumunun DSİ, Enerji Bakanlığı, Kültür Bakanlığı gibi ilgili diğer bakanlıkların, yerel idarelerin, üniversitelerin ve en önemlisi başta TMMOB olmak üzere meslek odaları ile sivil toplum kuruluşlarının ve hak sahiplerinin katılımı olmaksızın, alelacele kamulaştırma ve ihalelere başlanması Anayasa'ya ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne aykırı olduğu gibi, özel yasa olan 1959 Tarihli 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanun’a da aykırıdır.

Kanunun 13. maddesine göre, “Yapılacak işlemlere esas olmak üzere İmar ve İskân Bakanlığınca kurulacak fen kurulları tarafından, afetin meydana geldiği arazinin durumu ile bütün yapılar ve kamu tesisleri incelenerek, hasar tespit raporu düzenlenir.”

Böyle bir hasar tespiti henüz yapılmadı. Buna rağmen, bazı ihalelerin yapıldığı, ilk kazmanın vurulduğu haberlerini müjde gibi sunan iktidar, bölgede hala enkazın tam kaldırılmadığını, hala tozun altında kalan ceset parçaları olduğunu ve yasanın gerektirdiği koşullarda bir zemin etüdü yapılmadığını görmezden gelerek yeni felaketlere imza atıyor.

Yine, 7269 Sayılı Yasanın 13. Maddesine 1999 depremi sonrası eklenen düzenlemeye göre, “…yapılarda meydana gelen hasarı tespit etmek üzere Bayındırlık ve İskan Bakanlığının isteği üzerine diğer bakanlık, kurum ve kuruluşlar, mahalli idareler, üniversiteler ve meslek odaları, konusunda deneyimli yeteri kadar inşaat mühendisi ve/veya mimarı hasar tespiti çalışmalarında derhal görevlendirmekle yükümlüdürler.”

Depremin olağan hukukunun, üstelik başka bir trajik deprem deneyimi sonrası zorunlu kıldığı bu katılım sağlanmaksızın hasar tespit raporları düzenlenemeyeceğine göre inşaatlara başlanması kaygı yaratmıştır.

Kanuna, Anayasa'ya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne aykırı

Bugüne kadarki idari pratik ve söz konusu kararname sadece Afet Kanunu’na değil, İmar Kanunu’na, Olağanüstü Hâl Kanunu’na aykırı olduğu gibi İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne ve Anayasa'ya da aykırıdır.

AİHS 1 No’lu Ek Protokol 1. maddesi ve Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkının kullanımının, belirli koşullarda devletler tarafından kısıtlanıp kontrol edilebileceği bilinmektedir. Ancak bu müdahalenin hukuka uygun olması için, kanunilik, kamu yararı ve en önemlisi orantılılık ilkesine uygun olması gerekir. Orantılılık, kamu yararı ile bireylerin haklarının gerekleri arasında adil bir denge olması ile ölçülür. Ölçü, özellikle, hakkın kullanımının kontrolü ile haktan yoksun bırakma arasındaki ince çizgi bakımından hayatidir. (Bkz. AİHM, Belvedere Alberghiera S.r.l. v.Italy, Zammit and Vassallo v. Malta kararları).

AİHM kararlarına göre, daha hafif bir müdahaleyle aynı hedefe ulaşılabilecek olup olmadığı, daha az sınırlayıcı çözümlerin uygulanma ihtimali kamu makamları tarafından mutlaka gözetilmelidir. (OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos v. Russia) Buna göre, kişilerin, zeminde kentleşme açısından bir sorun olduğunun yasa gereği katılımcı biçimde hazırlanan raporlarla tespit edilmesi hali hariç, kendilerine ait yerlerde, aynı mahallelerde yaşamaya devam edebilmeliler, ibadethaneleri, kültür varlıkları korunmalı ve sosyal dokuya müdahale edilmemelidir.

Yanı sıra, yapılan müdahalelere karşı, yetkili makamlar önünde etkili şekilde itiraz edebilmeye yönelik makul usulü güvencelerin mutlaka tanınması gerekir. (G.I.E.M. S.R.L. and Others v. Italy). Oysa 126 sayılı KHK gereği imar planları askıya çıkmayacak, insanların planları görme ve itiraz hakları olmayacaktır.

Açıkladığımız kaygılar dikkate alındığında, AİHM’in, Doğan ve Diğerleri davasındaki köye dönüşe ilişkin kararında, devletin, kişilerin güvenlik içinde ve onurlu bir şekilde evlerine veya mutat ikamet yerlerine dönmelerine olanak tanıyan koşulları oluşturmak ve araçları sağlamak konusunda birincil görev ve sorumluluğa sahip olduğu vurgusunun önemi artmaktadır.

AİHM’in bu kararında atıf yapılan 11 Şubat 1998 tarihli Birleşmiş Milletler Ülke İçinde Yerinden Edilmeye İlişkin Yol Gösterici İlkeler’e (E/CN.4/1998/53/Add.Sayılı,l) göre, yetkililer kişilerin düzenli olarak yaşamakta olduğu yerden çıkarılmasına karşı özel korunma hakkına sahiptir. Özellikle etnik temizlik siyasetlerine veya yerinden olmadan etkilenen nüfusun etnik, dinsel veya ırksal temellerini değiştirmeyi amaçlayan veya bunlara neden olan benzer eylemlere dayanan, kamu yararının baskın ve zorunlu olması gerekçeleriyle meşrulaştırılamayan büyük ölçekli bayındırlık projelerine karşı kişilerin güvence altına alınması gerekir.

Yerinden olmanın, koşulların gerektirdiğinden daha uzun sürmemesi ve ancak hiçbir seçeneğin bulunmadığı durumlarda, olumsuz etkilerinin en aza indirilecek önlemlerle uygulanması gerekir.

Acil safha geçtikten sonra, ilgili makamlar, yeniden yerleştirmenin planlanması ve idaresinde, bu durumdan etkilenen kişilerin, özellikle kadınlar başta olmak üzere, katılımına çaba gösterilmeli ve alınan kararların yetkili yargı makamları tarafından incelenmesi dahil olmak üzere, etkili hukuk yollarına başvurma hakkına saygı gösterilmelidir.

Yerinden etme, bu durumdan etkilenenlerin yaşam, onur, özgürlük ve güvenlik haklarını ihlal edecek biçimde uygulanamaz. 9. İlke devletler, yerli halklar, azınlıklar, köylüler, göçerler gibi topraklarına özel bağımlılıkları ve bağlılıkları olan grupların yerlerinden edilmekten korunmaları konusunda özel bir sorumluluk altındadırlar.

OHAL ilanı, bu sorumluluktan kaçınmanın bir aracı olarak kullanılamaz, kullanılmamalıdır. Zira, Anayasanın 15’inci maddesine göre, olağanüstü hâl Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek ve durumun gerektirdiği ölçüyü aşmamak kaydıyla, temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir (m.15/1). Ancak bu hâllerde dahi, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz.

Anayasa madde 119’daki; “Olağanüstü hâl sırasında çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnameleri üç ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülür ve karara bağlanır. Aksi halde olağanüstü hallerde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamesi kendiliğinden yürürlükten kalkar” düzenlemesi gereği TBMM’nin, Anayasa’ya aykırı, vicdanları yaralayan, toplumsal mühendislik aracılığıyla sosyal yapıyı bozmaya ve kültürel varlıkları yok etmeye elverişli söz konusu kararnameye onay vermemesi gerekir.

Şayet üç aylık süre içerisinde onaylanırsa o zaman kararnamenin iptali ve yürürlüğünün durdurulması için derhal Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmalıdır.

* Dr, Avukat