İhale Kanunu'nun başına gelenler

İBRAHİM EKİNCİ

Daha önce de belirttim. AKP, İhale Kanunu’nda çok kritik değişiklikler yaptı. Hiçbir kanunla bu kadar fazla oynanmamış, bu kadar fazla değişiklik yapılmamıştır. Dikkat çekici olan bu değişikliklerin kamu kaynaklarını en verimli şekilde kullanmaya, kamu işlerinin en sağlıklı şekilde görülmesini temine, rekabetçiliğin artmasına hizmet etmemesidir. Bir tek hedefi, amacı var: Muafiyetleri, istisnaları, idarenin yetki ve takdir hakkını genişletmek… Bu şekilde ihaleleri istediğine verebilme kıvamına getirilmiş oluyor. İşin bir tarafı da Kamu İhale Kurulu’nun yetkilerini tırpanlamak. Kanunun ilk halinde kurul başkan yardımcılıklarına atama kurul yetkisindeyken, 2008’de bu yetki alınıp ilgili bakana verildi.

Kanundaki değişiklikleri izlemeye devam edelim:

“Belli istekliler usulü” amacından saptı

Kanunun orijinal halinde kapsam şöyle: “İşin özelliğinin uzmanlık ve/veya yüksek teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalesi bu usule göre yaptırılabilir.”

Yani işin “uzmanlık – ileri teknoloji gerektirmesi” şartı var.

2008’deki değişiklikte, ifade şu şekli aldı: “Yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri bu usule göre yaptırılabilir.”

Böylece, bir özelliği olmayan, uzmanlık ve ileri teknoloji gerektirmeyen “yapım işleri” de kapsama alındı. “Yapım işi” ifadesi, değişikliğin inşaat işleri için genişletildiğini gösteriyor. Bugün eşik değer 290.3 milyon lira. Bu rakamın yarısını aşan yapım işlerinde, idareye ihaleleri “belli istekliler” arasında yapma imkânı getirilmiş oluyor. Bunun nasıl bir kayırma kapısı açtığı maddenin diğer bölümlerindeki değişikliklerden izlenebiliyor.

Keyfi seçimin yolu açıldı

“Belli istekliler arasında ihale usulü”nü tanımlayan 20’inci maddede çok önemli bir değişiklik daha yapıldı. Kanunun ilk halindeki tanımlar bölümünde, “Belli istekliler arasında ihale usulü, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usuldür” deniliyor.

Buradaki “idarece davet edilen istekliler” ibaresinden ne anlaşılması gerektiği 3. fıkrada yer alıyor: “Yeterli olduğu tespit edilen bütün adaylara tekliflerini hazırlayabilmeleri için en az kırk gün süre verilerek ihaleye davet mektubu gönderilir.”

2008 değişikliği ile ifade şu hale getirildi:

“Ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla; yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilir.”

Yani idare isterse belli sayıda istekliyi, isterse ön yeterlik alanların hepsini çağırabilir! Eğer belli sayıda istekli çağıracaksa neye göre seçim yapacak?

“… kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli” derken, açık bir puanlama usulü, ayrıca “puan sıralamasına göre davet” şartı ibarede yer almıyor. Seçim idarenin arzusuna kalmış oluyor. Kanunda keyfi seçimin yolunu açan en önemli değişiklik budur. Ön yeterlik ilanında “seçim yapacağını” belirtmiş olmak, yeterlik almış bir firmayı ihale dışında bırakmanın yarattığı eşitsizliği gidermiyor, sadece seçimi yapanın haksızlığını kanunileştiriyor. Bu değişiklik, bazı şirketleri ihale dışında bırakmanın, bazılarını kayırmanın yolunu açtı.

Pazarlık usulü “acil” olmayan işlere de taşındı

Kanunun 21’inci maddesinin ilk halindeki 6’ıncı fıkrada (a), (d), ve (e) bentlerine göre (sırasıyla; açık ve belli istekliler arasında ihalede istekli çıkmaması hali, ihalenin, ar-ge sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması hali ile ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi halinde) yapılacak pazarlık usulü ihalelerde istekli sayısı 3’ten az olursa iptal öngörülüyordu. 2008’de bu fıkra kaldırıldı.

Yine 21. Madde 5’inci fıkrada sadece (a), (b) ve (c) bentlerine göre (sırasıyla; açık ve belli istekliler arasında ihalede istekli çıkmaması, doğal afet ile savunma ve güvenlik ihaleleri) alımlar için öngörülen, “verilen son teklifler üzerinde fiyat görüşmesi yapılarak ihaleyi sonuçlandırma” kuralı, (d) ve (e) bentlerine de taşındı. Böylece, kanunun ilk halinde “aciliyet” ve “zorunluluk” haline dayanan ayrım kaldırıldı. Fıkra şu hale getirildi: “Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır.”

“Doğrudan temin”de komisyon şartı kaldırıldı

Doğrudan temin alım usulü, keyfiliğe en açık usul. Dolayısıyla koşul ve kurallarının objektif ve net belirlenmesi önemli. Kanunun ilk halinde bu usule, “22’nci maddede belirtilen hallerde” sınırı getiriliyor. O haller de özetle şöyle sıralıyor:

Bir ihtiyaç var ve sadece gerçek veya tüzel tek kişiden karşılanabiliyor.

Başka tedarikçi yok,

Veya o tek kişi, bayilik anlaşmalardan kaynaklanan bir hakka sahip,

Veya daha önce temin edilmiş mal ve hizmetlerle uyum ve standardizasyon zorunluluğu nedeniyle ihtiyacı sadece ilk alım yapılan firmadan sağlama mecburiyeti var.

Bu kadar! Bu hallere 2008’de ekler yapıldı. “Doğrudan temin”, kanunun ilk halinde “zorunluluk hali”nde öngörülen bir usulken, 2008 değişikliği ile zorunlu olmayan haller için de uygulamanın yolu açıldı. Yeni halin (f) bendinde sayılan (ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi) tıbbî sarf malzemelerini tek bir gerçek veya tüzel kişiden alma zorunluluğu yok. Türkiye’de bunun için faklı kaynaklar var. İhtiyaçlar, gerekirse iki-üç gruba bölünerek ve depolama yükümlülüğü tedarikçiye yüklenerek her biri için açık ihaleyle temin edilebilir.

Yine (i) maddesinde sayılan filigranlı oy pusulası kâğıdı, zarfı gibi seçim malzemelerini tek bir gerçek veya tüzel kişiden temin etme zorunluluğu yok. Bunu da karşılayabilecek onlarca şirket bulunuyor.

Üstelik bu konular takvimli olduğu için aylar öncesinden temini mümkün. Daha vahimi, kanunun ilk halinde sadece (d) bendi için “komisyon gerekmez” diyor. O da idarelerin 5 milyar TL’yi aşmayan (bugün 143.845 TL) alımlarını tarif ediyor. Yani kanun sadece çok küçük ihaleler için komisyon gerekmez diyor. 2008’de bu büyük – küçük ayrımı kaldırılıyor ve son fıkra şu hale geliyor: “Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.”

Aşırı düşük teklifte açıklama ve belge zorunluluğu kalktı

6518 sayılı torba kanunla, KİK’te önemli değişiklikler yapıldı. Bunlardan biri de Madde 38’deki değişiklikti. Madde “aşırı düşük teklifleri” kapsıyor. Kanunun ilk halinde ihale komisyonlarının aşırı düşük teklifleri Madde 37’ye göre değerlendirmesi hükmü vardı. Komisyon yaklaşık maliyete göre aşırı düşük teklifleri tespit edecek, reddetmeden önce, teklif sahiplerinden yazılı olarak açıklama isteyecekti.

37’nci madde de “İhale komisyonu (…) isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir” deniliyordu. Kısacası bir istekli aşırı düşük teklif vermişse, maliyetlerini nasıl düşürdüğünü yazılı olarak komisyona açıklamak zorundaydı. 38’inci maddenin ilk halinde de bunu “belgelendirmek suretiyle” yapması hükmü vardı.

2013’teki değişiklikte, “yazılı açıklama isteme” ibaresi kalmakla birlikte “belgelendirmek suretiyle” ibaresi çıkarıldı. Bu çok kritik bir değişiklik çünkü, fiyat, ihale komisyonları değerlendirmesinde en önemli kriterlerden biri. Kişi - şirket, belgelendirme zorunluluğu olmadan, yazılı açıklamasıyla komisyonu ikna edebilirse ihaleyi almak bakımından önemli bir avantaj yakalamış oluyor. Aşırı düşük tekliflerde “belgelendirme” zorunluluğu kalsaydı, komisyonun yanıltılma riski azalacaktı.

Maddenin 3. fıkrası da değiştirildi, KİK’in, “ihalenin açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılmasına…” ilişkin düzenleme yapma yetkisi fıkraya işlendi.

Bu değişiklik aynı zamanda, sonradan fiyat farkı yaptırabileceğine güvenerek ihaleleri başlangıçta bir kere aşırı düşük teklifle alma gibi muvazaalı işlere de kapı açmış oluyor.