İBRAHİM EKİNCİ

Yeni ekonomi yönetimi şeffaflık vadediyor. Oysaki biz AKP’nin yaptığı değişikliklerle iğdiş edilen İhale Kanunu sayesinde yapılan ve hepimizi 150 milyar dolarlık garanti yükü altına sokan sözleşmeleri hâlâ bilmiyoruz. Hangi projede yıldan yıla ne kadar gerçekleşme olduğunu bile bilmiyoruz. Ayda yılda bir vesileyle... Diyelim tatil, yılbaşı, bayram... Bir iki gün doluluk olduğunda ortaya çıkıp falanca köprüden rekor geçiş oldu diye demeç verenler yılın 363 günü ortada yoklar. Fena halde kibirden muzdaripler. Hesap vermeyi küçüklük sanıyorlar. Hikmetinden sual olunmazlar. Aciz, basiretsiz, tutarsız muhalefetimiz yüzünden iş görüp duruyorlar ama herhalde bu memlekette bir gün defterler açılacaktır.

Bir gün şöyle böyle bir adaletten söz edeceksek, devlet ciddiyetinden, hesap verebilirlikten söz edeceksek, İhale Kanunu’ndan başlamak bir kerteriz olacak. Bu kanun, “tek adam rejimi” kanununa çevrildi. Onu yeniden doğru şekilde onarmak ve hacıyatmaz yağmasının önüne geçmek, hiçbir lobinin, çevrenin kıyak işlerine araç olmamasını sağlamak görevdir. Daha önceki 4 bölümde olup bitenleri kısaca, özetle anlattım. Bu son bölümle diziyi tamamlayalım.

“Şu tarihten itibaren suç” uygulaması

2014’te Ek Madde 8’le 62’nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendi ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler için ihaleye çıkılmadan önce hangi prosedürün izleneceği tanımlandı. Maddenin 3’üncü fıkrasında bu ihaleleri usulüne uygun yapmayarak, “idare aleyhine zararın ortaya çıkması”na neden olanlar için, “oluşan bu zararlar, bu zarara neden olduğu tespit edilenlere rücu edilmek suretiyle tahsil edilir. Ayrıca, bu kişiler hakkında uygulanacak ceza ve disiplin hükümleri saklı kalmak üzere, bu kişilere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dâhil yapılan bir aylık net ödemelerin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır” hükmü getirildi.

4/4/2015 tarihli ve 6645 sayılı Kanunun Geçici 1’inci maddesinin birinci fıkrasıyla, bu hükmün uygulaması 30/6/2016’ya kadar 2 kez ertelendi. Bu erteleme dolaylı olarak şu alama geliyor: Ceza öngören düzenleme tarihinden (4 Nisan 2015) yürürlüğe gireceği 30 Haziran 2016’ya kadarki 14 ay içinde, personel alımını uygun şekilde yapmayarak kamu zararına yol açanlara ceza verilemez. “Kamu zararı hali” yani “suç” söz konusu olduğunda ileri bir uygulama tarihi öngörmek, suçla ilgili, TCK’yla ilgili düzenlemeleri aşmak anlamına geliyor. Bu erteleme döneminde herhangi bir suç işlendi mi, onu bilmiyoruz ama bu dönemin kadrolaşmak için önemli bir fırsat aralığı sunduğu da açık.

“Terörle iltisak” maddesi ve haksızlığa koruma

Kanunun 11 Maddesi, ihalelere katılamayacak olanlar”la ilgili. (a) bendinin ilk halinde; “Bu kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan hükümlü bulunanlar” ihalelere katılamazlar deniliyordu. Katılamayacaklara 2008 ve 2012’de, “veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” eklendi. Gerek ilk halinde gerekse değişiklikte terörle “iltisak” değil “hükümlü olma” şartı korundu.

Fakat 2016’da, 678 sayılı KHK ile 11. Madde’ye (g) bendi ilave edilerek, katılamayacaklar kapsamı değiştirilerek şu ilave yapıldı: “Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu EGM tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu MİT Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.”

Böylece zaman zaman muhalefete oy verdiği için memleketin yarısının terör destekçisi ilan edilmesi gibi şuursuzlukların yaşandığı bir durumda istenmeyen kişi ve kurumları ihalelere sokmamanın bir aracı daha elde edildi.

Peki bu ihaleye sokulmayanlar yargıya gider de haklı çıkarlarsa?

1/2/2018’de fıkra değiştirilerek, aynı bent kapsamındaki işlemlerin yürütülmesinde görev alan kamu görevlilerinin, yaptıkları iş ve işlemler nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz. (…)” hükmü getirildi. Yani başkalarını hükümsüz ispatsız iddialarla ihale dışı bırakarak zararına yol açanların tazminat veya ceza verilemeyecek. Yargıyla ispatlı suça cezasızlık getiriliyor!

“İvedi ihale” usulüne “özellikli işler” de konuluyor

Kanunun ilk halinde “pazarlık usulü” 21’inci maddede düzenleniyor. “Madde 21- Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir” denildikten sonra (b) bendinde, bu usulü öngörmenin mantığına uygun olarak: “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” deniliyor.

Burada pazarlık usulünün “ivedilik” şartına bağlandığı görülüyor. 2018’de bu ifadeler korunuyor, ancak, ifadenin içine “… veya yapım tekniği açısından özellik arz eden” ifadesi konularak, ivedilik gerektirmeyen özellik arz eden işler için de “pazarlık usulü” ihale yolu açılıyor. Normalde bu tür işler, “Belli istekliler arasında ihale usulünde” yapılması gerekiyor. “Yapım tekniği açısından özellik arzeden” ifadesinin başı sonu belirlenmediği, içi netlikle doldurulmadığı için, her hangi bir idarenin işini “özellik arzeden” türden sayarak, ihalesini temel ihale usulleri dışına taşıması mümkün hale geliyor.

Kamu projelerindeki kamulaştırmalarda, arazi sahiplerinin dava açmasın “pürüz” gören idarenin, bunu aşmak için “acele kamulaştırma” düzenlemesi yaptığı biliniyor. Bunun arkasından da acelesi olduğu tartışmalı bütün projelerde kamulaştırmaları bu düzenlemeye göre yaptığı biliniyor. İhale Kanunu’nda da bu işlevi “ivedilik” öngören 21/b maddesi sağlıyor. İvedilik öngören maddenin içine “yapım tekniği açısından özellik arzeden işler” diye bir cümle ekleniyor ve bu cümle, özellik arzetsin etmesin birçok işi, pazarlık usulü ile verme kapısı olarak ara tutuluyor. Bu değişiklik, uygulamada; afet, salgın hastalı, can veya mal kaybı tehlikesi gibi bir aciliyet oluşturmayan sıradan yüzlerce kamu projesinin 21/b ile verilmesinin yolunu açtı.

Kamu İhale Kurumu’nun özerkliğine tırpan

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun, Kamu İhale Kurumu’nun görev, yetki ve sorumluluklarını düzenleyen 53’üncü maddesinde, “Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi”ne geçişle birlikte temel bir değişiklik oldu. Madde’nin (c) bendinin değiştirilmesi ile 10 kişiden 9 kişiye indirilen kurul üyelerinin atama usulü tamamen değiştirildi. Daha önce üyeler, Maliye Bakanlığınca önerilecek 2 kişi, Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca önerilecek 2 kişi, Hazine Müsteşarlığı’nın bağlı bakanlık ile Danıştay ve Sayıştay başkanlıklarınca önerilecek 1’er kişi, TOBB ile TİSK tarafından kamu alımları ile ilgili meslek gruplarından önerilecek 1’er kişi olmak üzere Bakanlar Kurulunca atanırdı. 2018’de (c) bendi şu hale geldi:

“Kurumun karar organı biri başkan, biri ikinci başkan olmak üzere en az dört yıllık öğrenim görenler arasından Cumhurbaşkanınca atanan dokuz üyeden oluşur.” Böylece kurul üyelerinin atamaları tamamen cumhurbaşkanlığının seçimine bırakılmış oldu.

Aynı bağlılık ücretler konusunda da yaşandı. Kanunun ilk halinde, “Kurul başkan ve üyelerinin aylık ücretleri Maliye Bakanının önerisi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenir” diyordu. Cumhurbaşkanlığı sisteminden sonra, “Kurul başkan ve üyelerinin aylık ücretleri Cumhurbaşkanınca belirlenir” hükmü geldi.

2018’de bir de liyakat tırpanı geldi. Kanunun (c) bendi ikinci paragrafta, “üyelerin en az dört yıllık öğrenim veren hukuk, iktisat, siyasal bilgiler, işletme, iktisadi ve idari bilimler, mimarlık ve mühendislik fakültelerinden mezun olmaları” şartı vardı. Bu da kaldırılarak, “en az dört yıllık öğrenim görenler” hükmü getirildi. Böylece arzuya göre bir sosyoloğun, felsefe, fizik, ilahiyat mezununun kurul üyesi olmasının yolu açıldı. Liyakat tırpanı bununla kalmadı. Eski kanunda hüküm şöyleydi: “Kurul üyeliğine önerilecek kişilerin, kamu kurum ve kuruluşlarında en az 12 yıl hizmetinin bulunması, kamu ihale mevzuatı ile ilgili yargılama, inceleme, denetleme, uygulama veya danışma konularında fiilen en az dört yıl çalışarak ulusal veya uluslararası ihale mevzuatı açısından kanıtlanmış niteliğe ve deneyime sahip olmaları…” Cumhurbaşkanlığı hükümet sistemi bu nitelik şartlarını da kaldırdı.

CB alımlarının tamamı “pazarlık usulü”ne taşındı

Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı Madde 5’te dördüncü paragraf şöyleydi: “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.” 2018’de (KHK- 703/171 md.) ile bu paragrafın ortasına ek yapıldı ve şu hale geldi: “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Cumhurbaşkanlığı hizmetlerinin özelliği ve güvenlik şartlarına uygun şekilde yerine getirilme zorunluluğu nedeniyle Cumhurbaşkanlığınca gerçekleştirilecek her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin ihaleler bu Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine göre yapılabilir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.”

Nedir o 21’inci madde fıkra c?

21. Madde, “Pazarlık usulü” ihaleleri düzenler. (c) fıkrası: “Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” şeklindedir. Görüldüğü üzere, kanunun eski halinde pazarlık usulü ihale için koşul olan unsur ‘ivedilik’tir. Ancak, “Cumhurbaşkanlığı hizmetlerinin özelliği ve güvenlik şartlarına uygun şekilde yerine getirilme zorunluluğu nedeniyle” denilerek, “Cumhurbaşkanlığınca gerçekleştirilecek her türlü mal ve hizmet alımları”nın pazarlık usulü ile yapılmasının yolu açıldı. İvedi olmayan, dahası özellikli de olmayan birçok mal ve hizmet alımının temel ihale usulleri ile yapılması mümkünken, tamamının “pazarlık usulü” kapsamına alındı.

Yeterlik listesinde olanı bile ihaleye sokmama yolu

2019 – 30750 sayılı RG: Milli Saraylar İdaresi Başkanlığı yönetmeliği (Tarihi bina ve objelerin onarımları ve restorasyonları ile çevre düzenlemesine ilişkin mal ve hizmet alımlarına dair yönetmelik) “Uygulanacak ihale ve alım usulleri” başlıklı “Madde 16 – (1) Bu yönetmelik kapsamında yapılacak mal ve hizmet alımı ile uygulama işlerinde aşağıdaki usullerden biri uygulanabilir” deniliyor.

Görüldüğü gibi burada, (açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü, pazarlık usulü ve doğrudan temin) gibi “usullerden biri uygulanabilir” denilerek, hangi usulün seçileceği idareye bırakılıyor. Usuller arasında, açık ihale usulünden başlayarak, o usulde gerçekleşmediğinde sonrakine geçilmesini öngören bir silsile kurgusu bulunmuyor. Oysaki kanunun ana metninde, “işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi (…) bu usule göre yaptırılabilir” der. Restorasyon işleri genellikle uzmanlık gerektiren işler olmakla birlikte, bu işler arasında çevre düzenlemesi, sokak sağlıklaştırma gibi uzmanlık gerektirmeyen işler de sayılmaktadır.

Diğer yandan İhale Kanunu’nda, daha önce, “yeterli olduğu tespit edilen bütün adaylara tekliflerini hazırlayabilmeleri için (…) davet mektubu gönderilir” şeklindeki ibare, 2008’de değiştirilerek, “yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilir” denilmiş, idareye, “belli sayıda” istekliyi davet etme yolu açılmıştı. Milli saraylar konusunda da bu uygulama sürdürüldü. Yönetmelikte şöyle denildi:

“Mesleki ve teknik yeterlikleri ile ekonomik ve mali güçleri idarece kabul edilmiş, Kültür Turizm Bakanlığınca Resmi Gazete’de yayımlanan listede yer alan isteklilerden en az 5 istekliye davet yapılarak ayrıca ilan yapılmaksızın ihale edildiği usuldür.” (BİTTİ)