Çok değil, biraz eskilerin deyimiyle; muhalefet şerhi… Biraz çekingen deyimle; azlık oyu… Çoğunlukla, “sayın çoğunluğun görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılmıyorum” diye başlar ve mahkeme kararlarının, ilamların en altında çarpı (x) işaretiyle kendini belli eder.

Karşı oy yazmak zordur. Bir taraftan heyetin bütün argümanlarını çürüteceksin, bir taraftan yeni bir argüman ortaya koyacaksın. Daha müzakere salonunda, “ne iş?” diye bakışları göğüslemeye başlayacaksın. Mahkeme salonunda, “gereği düşünüldü” diye herkes ayağa kalktığında kısa karar okunurken, “Hakim üye bilmem kimin muhalefetiyle, oy çokluğuyla karar verildi” denildiğinde salondaki tüm gözlerin üzerinde olmasını göze alacaksın.

Bileceksin ki gazeteciler o kararın haberini yazarken senin ismini Google aramasıyla taramaya başlayacak; kimsin, nesin, nereden geldin, daha önce hangi kararlarda imzan var, devlete yakın mısın, ‘hükümetin adamı’ mısın, ‘zaten şucu’ musun? Haberlerde kimse diğer hakimlerin isimlerini bilmeyecek ama senin ismin, çocuğunun telefonundan sörf yaptığı internet haberlerine sen daha akşam evine varmadan düşmüş olacak. Örneğin eşin tedirgin bakacak yüzüne akşam sofrada: “Ya başımıza bir şey gelirse, çocuk da okula yeni başladı”.

Bileceksin ki kararın gücüne göre Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun (HSK) sekretaryası, Daire Başkanının emriyle senin dosyanı çıkarmış ve not düşülüp dosyan yerine geri konulmuş olacak. Belki de bileceksin ki “Bakan Bey” senin için HSK’yı aramış, “Bu arkadaş kim, nasıl atanmış o mahkemeye?” diye sormuş olacak. Nihayetinde, HSK’daki oylamada senin o ile hatta o mahkemeye nasıl atanmış olduğun belli olacak.

Bileceksin ki birazdan sosyal medyada birileri seni alkışlıyor olacak, birileri linç ediyor olacak. Linç edenler (hele trollerse) görevlerini yapıp maaşlarını hak etmiş olmanın huzuruyla akşam evlerine gidecek. Seni alkışlayanlar “ne mutlu ki bunun gibi hakimler var” deyip paylaşımlar yaparak ‘muhalif duruşu göstermenin içsel tatminiyle’, huzurla başını yastığa koyacak. Sen başını yastığa koyduğunda, ‘ben hakimim’ diyeceksin kendi duyacağın sesinle ama için içini yiyor olacak; kabul et.

Linç edenlere karşı öfkeni bastıracaksın, alkışlayanlara da okşanan gururunla “Ya ben tam olarak öyle dememiştim aslında”, “Bu kadar abartmasalar iyi olurdu, çok göze battık” diyecek iç sesin. Ertesi gün uyanacaksın ki dün seni taşlayanlar da alkışlayanlar da işine gücüne gitmiş, ekmeğinin peşine düşmüş olacak. Ama sen tek başına kalacaksın. İşin zorluğu da burada başlayacak.

Bitmedi. Bir başka kararında aynı “duruşun” beklenecek senden. Hele benzer konuda farklı oy kullanmışsan, “dün şöyle, bugün böyle” diyecekler. Hani hakim olmasan, çekinmeseler “fırıldak” diye yazacaklar emin ol. Çok göze batarsan da belki “Bolu’ya sürüleceksin” hatta “kanser olacaksın”.

“Onlar hep, sen tek” olacaksın. Ama bil ki çoğunlukla adalet, senin “muhalefet şerhinde” aranıyor olacak. Biraz da çaresizlikten.

Bu kadar “hal lafı” yeter deyip konumuza girelim.

BEKTAŞ NELER SÖYLEMİŞ OLDU?: Yukarıda tarif ettiğimiz hakim, sadece Gezi Davası’nda karşı oy kullanan Kürşad Bektaş değildi. Konumuz isimler de değildi. Ama madem ki yukarıdaki satırlar size Gezi Davası’nın karşı oyunu hatırlattı, o karşı oyun satır aralarını okuyarak oradan başlayalım. Kürşad Bektaş karşı oy yazısında ilk olarak “ilk dinleme kararının 18 Haziran 2013’te çete suçundan alındığının bilgisini hatırlattı. Bu aslında ilgililerinin iyi bildiği bir yöntemdi; çete suçu, bir savcının dinleme kararı aldırmak için hakimi en kolay ikna edeceği suçlardandır. Aslında savcı bunu isterken “sonra nasıl olsa kapsamını genişletirim” düşüncesindedir. Nitekim Gezi Davası’nda da öyle oldu. Sonra dinleme kararı uzatıldı. Bu uzatma kararı verilirken karara “hükümete karşı suç” da ekleniverdi ama Bektaş’ın da hatırlattığı üzere o zaman hükümete karşı suç dinleme kapsamında değildi. Ta ki 2 Aralık 2014’te Ceza Muhakemesi Kanunu’na eklendi. Oysa ki yine Bektaş’ın kararıyla bir kez daha hatırlıyoruz ki Gezi Davası içindeki dinleme kararları 2 Aralık 2014’ten önceydi. Yani Osman Kavala ve diğer isimlere “hükümete karşı” (TCK 312. Madde) suçtan dava açılırken aslında onlar için 312’den dinleme kararı alınması mümkün değildi. Zaten Bektaş da işte bu nedenle “sanıklar kanuna aykırı dinlenmiştir” dedi, “yasak delil hükme esas alınamaz” dedi. Hukukçuların çok kullandıkları bir tabir vardır; “Aksi kabul edilse bile”. Kürşad Bektaş, “Aksi kabul edilse dahi bu kayıtları destekleyen somut delil yok” dedi.

Kürşad Bektaş davanın daha başlarından itibaren tutukluluk halinin devamına karşı çıkıyordu. Kavala için tahliye yönünde oy kullanıyordu.

YÜKSEKDAĞ KARARINDAKİ OYUN SORDURDUĞU SORU, BEKTAŞ’IN KARŞI OYU DANIŞIKLI MI?: Kamuoyu ve davaların tarafları yukarıda “hal lafı” ettiğimiz “meçhul hakim”in başına gelenleri iyi bilirdi. Bu öğretilmişlikle Bektaş’ın tavrına “acaba?” diye bakanlar da vardı. Bu şüphe, Independent Türkçe’den Can Bursalı’nın haberine, Osman Kavala’nın avukatlarından Deniz Tolga Aytöre’nin beyanatıyla yansıyordu. Habere göre Avukat Aytöre, Hakim Bektaş’ın karşı oyunu samimi bulmuyordu. Aytöre’ye göre “demokratik bir oylamanın yapıldığını göstermek adına kullanılıyordu.” Haberde, Halkların Demokratik Partisi Eş Genel Başkanı Figen Yüksekdağ’ın Ankara 16’ıncı Ağır Ceza Mahkemesi’nde yargılandığı davada bir hakimin “tutukluluğun devamı” kararına muhalif kaldığı, bu kararın da Yüksekdağ’ın Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne yaptığı başvuruda Hükümet tarafından kullanıldığı iddiası vardı. İddia oydu ki Hükümet, AİHM’de yaptığı savunmasında “Bakın bizim mahkemeler herhangi bir baskı altında karar almıyor, hakimlerimizden biri bu karara karşı oy kullanmış” demişti.

Konumuz, Yüksekdağ’ın 3 yılı aşkın tutuklu kaldığı bu davanın tahlili değil ama Avukat Aytöre’nin bu tezine temkinli yaklaştığımızı da belirtmek isteriz. Çünkü Yüksekdağ’ın başvurusu uzun tutukluğa dayanıyordu ve orada tartışılan sadece tutuklama kararının nasıl verildiğiydi. Bir an için “Osman Kavala kararındaki karşı oy da yarın AİHM’de Hükümetçe, ‘bakın bizim mahkemelerimiz bağımsız’ demek için kullandırıldıysa bunun AİHM nezdinde karşılığının olmayacağı bugünden belli. Çünkü AİHM Kavala kararında zaten hak ihlallerini önceden belirlemişti.

KANSER EDEN KARŞI OY: Yakın tarihin en dirençli karşı oy serisi Ergenekon davalarında görüldü desek yeridir. Bu karşı oy –elbette tıbben neden sonuç ilişkisi var mıydı bilemeyiz ama- kullananın kendisini kanser ettiği cinstendi. Şimdi Osman Kavala ve diğer 7 ismi yargılayan İstanbul 13’üncü Ağır Ceza Mahkemesi o zaman Ergenekon Davalarını bakıyordu. Mahkemenin o zamanki başkanı Köksal Şengün 3 yıl, 187 oturum boyunca heyetin başındaydı ve hemen her karara karşı muhalefet şerhi yazdı. Bu kadar çok karşı oy kararının gerekçelerini tek tek sıralayamayız elbette ama genel olarak “yeterli delil olmaması” diye özetleyebiliriz. O nedenle gelin Şengün’ün, Ergenekon davalarının başlangıcı olan “Islak İmza Davası”ndaki karşı oyunu başlangıç olarak kabul edip onu inceleyelim:

Köksal Şengün, İrtica İle Mücadele Eylem Planı nedeniyle tutuklanan Albay Dursun Çiçek’in yakalama kararına özetle şu gerekçelerle karşı çıkıyordu:

“Dursun Çiçek iki kez tutuklanmış, iki kez de salıverilmiştir. Bu salıverilme kararlarından sonra dosyaya aleyhinde bir delil girmemiştir. Son gelen raporda da (Adli Tıp Raporu) suçlandığı belge (İrtica İle Mücadele Eylem Planı) üzerindeki parmak izlerinin kendisine ait olmadığı belirtilmiştir. Sanığın delilleri yok etme, saklama, kaçma şüphesi yoktur.”

İşte bununla başlayan karşı oylar Köksal Şengün’ü Bolu’ya düz hakim olarak sürdürecek, Şengün buradan emekliye ayrılacaktı. Daha sonra da bu sürecin kendisini kanser ettiğini söyleyecekti. Herhalde bir ülkede tarih böyle yazılır.

REFAH PARTİSİ DAVASINDA İKİSİ TEK BAŞLARINA: Karşı oylar hele konu “devlet”se yazıldığı dönemdeki konjonktüre göre de ağırlık kazanırlar. Şimdi bugünden bakmayalım, o günden bakalım. Bin yıl sürme iddiasındaki 28 Şubat dönemi yaşanıyor ve ülkenin hem mevcut oy sahipliğine göre hem de potansiyeline göre Refah Partisi gibi bir partisi kapatılıyor. Her gün televizyon ekranlarında bir RP’linin irtica söylemine ilişkin bir kaset yayınlanıyor. İslami sermayeye ihale yasakları geliyor, Ankara DGM’deki bir savcı başörtüsü eylemlerine –şimdi tersi Gezi’de olduğu gibi- idam talepli davalar açıyor. İşte o atmosferde Refah Partisi’nin kapatma davası görülüyor. Kapatılacağı belli, herkes biliyor, Cuma günü borsanın kapanmasından saatler ‘kapatma’ya kuruluyor. İşte bu ortamda, o zaman 11 üyeli Anayasa Mahkemesi’nin iki üyesi “Hayır kapatılamaz” diyor: Haşim Kılıç ve Sacit Adalı.

İki isim daha sonra tarihi “367 oylaması”nda da muhalif kalıyor. Yukarıda “meçhul hakim”i anlatırken bahsettiğimiz gibi basın hemen “şecere”lerine bakıyor. Haşim Kılıç Türkiye Komünist Partisi’nin kapatılması davasında da karşı oy kullanmış. O zaman google yok tabi, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi karıştırılıyor; Kılıç’ın aynı cömertliği, Kürt kökenli partilerin kapatılması davalarında göstermediği not ediliyor. Bu karşı oy dalgalanışı elbette dosyanın içeriğine göre de değişiyor ama aslında devletin “kadim kırmızı çizgisi”ni de gösteriyor.

İSTANBUL SÖZLEŞMESİ’NDE İKİ CESUR OY: Karşı oy yazıları bazen isyandır. Belki de siz bu yazıyı okuduğunuz sıralarda Danıştay’dan önemli bir karar çıkmış olacak. Kadını korumanın uluslar arası taahhüt belgesi olan İstanbul Sözleşmesi’nin feshi kararı. Kararın ne olacağını, yazıyı kaleme alırken doğal olarak bilemezdik ama öncesinden hafızamız taze: Geçen Kasım ayında bugün “esastan” kararı verilecek olan dava “yürütmeyi durdurma” talebi karara bağlandı. Danıştay 10’uncu Dairesi’nin iki üyesi “Cumhurbaşkanın fesih kararının yürütmesi durdurulsun” dedi. Bu yöndeki karşı oylardan biri Hakim Üye İbrahim Topuz’a aitti. Topuz, “yetki TBMM’dedir” dedi ve devam etti:

“Usulüne göre yürürlüğe konularak kanun hükmü kazanan milletler arası antlaşmaların hukuk sistemine etkileri de göz önüne alındığında bu antlaşmaların hükümlerinin değiştirilmesi, sona erdirilmesi, feshedilmesi gibi hususlar yasama faaliyeti kapsamındadır. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesi mümkün değildir.”

ADALETİ KARŞI OYDA ARAMAK VE KARŞI OYUN DEĞİŞEN ÖZGÜL AĞIRLIĞI

Örnekleri çokça sıralayabilirdik ama yeterli sanırız. Bu, yargının farklı dallarına ilişkin 5 ayrı karar bile her zaman, birileri tarafından, toplumun bazı kesimlerince, adaletin karşı oylarda arandığını göstermeye yeterli.

Peki karşı oylar “umut olmanın” dışında bir işe yaramaz mı? Yarar elbette hepsinden önemlisi, yargı kararını tartışacak kamuoyuna argümanlar sunar. Peki başka?

Yargıtay’da hala devam eden bir gelenek vardır: 5 üyeli dairede karar 2’ye karşı 3 oyla alınırsa Yargıtay Başsavcılığı o dosyayı genellikle Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na götürür. Öyle ya karşı oylar her zaman bildiğimiz, üzerinde konuştuğumuz “önemli davalar”da alınmaz. Yargıtay’daki bir “tapu iptali” davası, taraflarına göre en önemli davadır.

Son söz yerine: Yargının bağımsızlık endeksi düştükçe karşı oyların özgül ağırlığı artar. Çünkü o artık kolay verilebilen bir karar değildir.