Anayasalar yapıldıkları dönemin politik iklimini yansıtırlar. Merkezlerinde o dönemin en önemli konusu, kişisi kimse o bulunur. Cumhurbaşkanlığı sistemine geçilirken de merkezdeki isim Recep Tayyip Erdoğan’dı, 12 Eylül Anayasası’ndaki de Kenan Evren’di.

Yeni yılın ilk yazısında biraz hukuk fantezisi yapalım istedim. Hukukun eğilip bu kadar büküldüğü, yargının araçsallaştırıldığı yerde bu da mümkün.

Sistem değişikliği öncesinde cumhurbaşkanının yargı dokunulmazlığının bulunup bulunmadığı çok kalın bir tartışmaydı. 12 Eylül’de anayasa yapıcılar, Kenan Evren’in gölgesinde çalıştıkları için ya onun hiç suç işlemeyeceğini ya da onun bir suçlama ile yargılanamayacağını peşinen kabullendikleri için cumhurbaşkanının yargılanması meselesini atlamışlar. Oysa milletvekillerinin, bakanların, başbakanın nasıl yargılanacağı anayasada, memurların nasıl yargılanacağı ise yasalarda mevcuttu. Peki niye cumhurbaşkanına ilişkin bir düzenleme yoktu?

Bu meseleyi merhum Anayasa hukukçusu Burhan Kuzu ile de o zaman tartışmıştık. O genel bir kabul ile milletvekillerine verilen bu yargı dokunulmazlığı hakkının cumhurbaşkanında da doğal olarak bulunacağını dile getiriyordu. Ama metinler de bu yoktu. Örneğin yurtdışından bir hukukçu getirdik ve TCK’da suç olan bir eylemi gerçekleştirmiş cumhurbaşkanı olduğunu varsaydık. Bu hukukçu anayasa dahil ülkedeki bütün hukuki mevzuatı eline alıp inceleyecek ve bu yargılamanın nasıl olacağına karar verecek. Belki de olmayacağına. Yazılı metinlerde ona yardımcı olacak hiçbir hüküm yoksa bu hukukçu doğal olarak sıradan vatandaş gibi cumhurbaşkanının yargılanmasına karar verebilir. Çünkü bu mümkün. Yargı karşısında cumhurbaşkanını sıradan vatandaşlardan ayıran bir düzenleme yok.

Yazılı metinlerdeki hükümlerin bile 180 derece farkla yorumlanan bir ülkede cumhurbaşkanının yargılanmasına ilişkin anayasada herhangi bir hüküm bulunmaması Erdoğan’a kadar dikkat çekmemişti. Nedeni ayrıca konuşulur. Cumhurbaşkanlığı sistemine geçilince yürütmenin başı olarak cumhurbaşkanının da nasıl yargılanacağı yeni anayasa metninde yer aldı.

ERDOĞAN’IN ADAYLIK MESELESİ

Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan 2 kez cumhurbaşkanı seçildi. Anayasa’nın 101’inci maddesi açık bir biçimde “Cumhurbaşkanı, kırk yaşını doldurmuş, yükseköğrenim yapmış, milletvekili seçilme yeterliliğine sahip Türk vatandaşları arasından, doğrudan halk tarafından seçilir. Cumhurbaşkanının görev süresi beş yıldır. Bir kimse en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir” diyor. Ve tartışmada burada başlıyor. Cumhur ittifakı ortağı MHP’nin Genel Başkanı Devlet Bahçeli, Erdoğan’ın 3’üncü kez aday olmasında hiçbir sıkıntı bulunmadığında hem de gerekçe göstermeden ısrar ediyor. Aynı zamanda hukukçu olan TBMM Başkanı Prof. Mustafa Şentop da Erdoğan’ın aday olmasında sıkıntı bulunmadığını belirleterek bu tezini “sistem değişikliği” ile desteklemeye çalışıyor. Muhalefet partilerinin ve kamuoyunun güvendiği hukukçuların tamamı ise farklı görüşte. Erdoğan onlara göre 3’üncü kez aday olamaz. Çünkü Anayasa hükmü çok açık ve Erdoğan 2 kez cumhurbaşkanı seçildi.

ADAY OLUR DA MAZBATAYI ALABİLİR Mİ?

Erdoğan ilk cumhurbaşkanlığı adaylığında da açık Anayasa hükümlerini dikkate almamıştı. Cumhurbaşkanı adayıyken bir kamu görevi olan Başbakanlık görevini sürdürdü, parti üyesi bile olmaması gerekiyorken cumhurbaşkanı seçildikten sonra 20 gün hem milletvekili hem başbakan hem de AKP Genel Başkanı olarak görev yaptı.

Hukuki “fanteziye” burada başlayabiliriz. Buradaki adaylık meselesine itiraz peşin bir kabulle başlıyor. Erdoğan’ın aday olması halinde seçimleri mutlak kazanarak 3 kez seçileceği gibi bir peşin kabul bu. Bu doğal olarak ve mutlak bir biçimde anayasa ihlali. Ama aday olmasının önünde anayasa açısından, yazılı metine baktığınız zaman bir sıkıntı yok. İstediği kadar aday olabilir, aday olmasına daha önce 2 kez cumhurbaşkanı seçilmiş olması engel değil. Çünkü anayasa madde 101 “Bir kimse en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir” diyor bir kimse en fazla 2 kez aday olabilir demiyor. (Buradaki mantık doğal olarak 2 kez seçilen birisinin 3’üncü kez aday olamamasına işaret ediyor.)

Devam edelim buradaki sorun ”aday olup seçilirse ne olacak” ile başlıyor. Hukuk alanında bu duruma gelinmesini önleyen muhtelif yaklaşımlar var. Mesela "lafzi" olarak “anayasa ya da kanunu yorumlamanız halinde aday olup seçilirse anayasa aykırı bir durum ortaya çıkabilir” gibi bir gerekçe ile adaylığın önü kesilebilir. Ama ya seçilemezse? Tartışma hayli ciddi bence. YSK da bu perspektiften bakarak adaylığına onay verirse bir tartışma, onay vermezse başka bir temeli de olan tartışmaya tanıklık yapacağız.

Ben “seçilirse” kısmıyla yol alacağım. Eğer Erdoğan aday olup seçilirse mesele YSK’nın önüne gelecek. YSK geçtiğimiz günlerde bilinçli ya da bilinçsiz bir görüş ortaya koydu. Görüşün öznesi Ekrem İmamoğlu, konusu cumhurbaşkanı seçilmesi halinde siyasi yasağı onaylanırsa mazbatanın verilmeyeceği hakkındaydı. Yasaya göre siyasi yasağı seçimi kazandığı anda devreye giren İmamoğlu’na yasalar nedeniyle verilmeyen mazbata, kazanması halinde anayasaya rağmen Erdoğan’a verilebilir mi? Meselenin en önemli noktası da burası. Meseleye buralara kadar gelir mi? Biz şimdi “fantezi” diyerek yol alalım.

Ekrem İmamoğlu açıklamaları nedeniyle YSK Başkanı Muharrem Akkaya çok eleştirildi. Eleştirilerin bir büyük bir kısmı da Erdoğan’ın aday olup olamayacağına ilişkin sorulara yanıt vermemesiyle ilgiliydi. Ama Akkaya, İmamoğlu üzerinden belki kendi de farkında olmadan o baraj sorusuna yanıt vermişti. Akkaya bu yanıtın gereğini yapabilir mi bundan emin değiliz. Çünkü Ocak ayında görev süresi bitiyor ve bu açıklamadan sonra tekrar seçilir mi? (Meseleyi fantezi sınırlarını aşacak şekilde zorladığımın farkındayım. Hukukçu olmadığım için çok rahatça yol alıyorum)

DAHA ÖNCE DE MAZBATA VERMEDİ

YSK kararlarını denetleyecek bir üst organ yok. Kararları kesin. Son yerel seçimler sonrasında aday olmalarına onay verdiği KHK’lı isimler belediye başkanlığı seçimlerini kazanınca mazbatalarını vermemiş ve en çok oyu alan 2’nci sıradaki adaylara mazbata vererek belediye başkanlık makamlarına oturmalarını sağlamıştı. Verilmeyenlerin tamamı HDP’li, 2’nci sıradan gelerek başkan olanlarına tamamı da AKP’liydi. Bakın bu yazının ana fikri de buradaki uygulamada yatıyor. Adaylıklar konusunda sıkıntı yok ama kazandıkları zaman sıkıntı ortaya çıkıyor ve YSK aday olmalarına onay verdiği isimlere mazbata vermiyor.

Örneğin çok tartışılan referandumda yasadaki açık hükme karşın mühürsüz zarfların içindeki oyların kabul edilmesi YSK’nın yargı niteliğindeki bir kararıydı ama kendini yasama organı yerine koydu yasayı değiştirdi. Bu 2 uygulama ve kararın “fantezi” olmadığının farkındasınız değil mi?

YSK’nın mazbata verme işlemi yargısal bir karar niteliğinde değil, idari bir denetim işlemi sonunda yaptığı bir tespit. Yargısal bir karar olmaması nedeniyle bireysel başvuru halinde Anayasa Yargısı açısından denetime açık. Burası da çok tartışmalı bir alan. (* fikrimin oluşmasında yararlandığım kaynak: YSK Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu - Ayhan Kılıç, Anayasa Mahkemesi Raportörü)

Yeni yılın ilk günü ben yazarken siz de okurken çok yoruldunuz. Yazıya uygun olsun bari, rafine bir demokratik hukuk devleti inşa etmek umuduyla iyi yıllar…