İhale Kanunu'nun başına gelenler

İBRAHİM EKİNCİ

İhale Kanunu’nda, ihaleleri istenilen gruplara verme, istenmeyenleri dışlamayı mümkün kılan değişiklikler, daha önce de belirttiğim gibi, AKP’nin iktidar etme biçiminin en karakteristik özelliklerindendir. Bu değişikliklerin bir kısmını dizinin önceki bölümlerinde anlatmaya çalıştım. Devam edelim:

En kritik değişiklik pazarlık usulü ihalede yapıldı. “Pazarlık usülü” ihalelerin hangi hallerde yapılacağı kanunun 21’nci maddesinde düzenleniyor. Bu maddede, sonradan başka önemli değişiklikler de yapılacaktır ancak, AKP dönemi ilk kapsamlı değişiklikte (30/7/2003), fıkraya eklenen (f) bendi ile “idarelerin yaklaşık maliyeti elli milyar Türk Lirasına (şimdiki rakamla 50 bin TL) kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları”nın da “pazarlık usulü” ile yapılmasının yolu açılıyor.

Oysa ki bu usulde ihale, temel ihale usullerinde talipli çıkmadığında ve beklenmesinde sakınca olan durumlarda (doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen, durumlarda) öngörülüyor. Küçük rakamlı alımlar için zaten doğrudan alım usulü var.

Ancak bugünkü güncellenmiş rakamla 1.439.543 liralık bir alım, ivedilik arz etmiyorsa neden pazarlık usulü ile alınsın?

Dahası var.

2008’de bir değişiklik daha yapılarak, bu limitlerde yapılan ihaleler için ilan şartı kaldırıldı: “… (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.” (Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.)

Bunun en büyük sakıncası şu: Eğer suiistimal ve kayırma kastı varsa, ilan edilmeden sürekli “davet” edilerek aynı firmaya her birinde 1.4 milyon liralık olmak üzere birçok kez iş verilebilmesi mümkün olabilir. Yine aynı sonuç: Kayırma, kanunu dolanma, kesinlikleri aşındırma…

Keyfi iptalin yolu açıldı

Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptalini düzenleyen Madde 39’un ilk hali şöyle:

“İhale dokümanında belirtilmiş olması kaydıyla, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.”

Bu fıkradan, 2003’teki değişiklikte, “İhale dokümanında belirtilmiş olması kaydıyla, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada” ibaresi çıkarıldı. Böylece, iki şey yapılmış oldu:

Kanunun ilk halinde, olası iptal şartlarının ihale dokümanında bulunması zorunluluğu vardı. Bu kaldırılınca, idare, kendini ilan edilmiş iptal gerekçeleri ile bağlı olmaktan kurtardı. Diyelim, yasalara uygun şekilde yapılan bir ihaleyi ola ki idarenin hazzetmediği bir şirket kazandıysa, idare gerekçe uydurmakta elini serbest bıraktı.

İkincisi ve en az birincisi kadar vahim olanı; iptalin, “ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada” yapılabileceği ibaresinin çıkarılması… Böylece onaydan sonra dahi bir ihaleyi iptal edebilmenin yolu açıldı. Onaydan sonra bazı iğlerde iğ teslimi, devir, sözleşme aşamaları vs. vardır. Böylece onay ile taahhüt edenin işe fiilen başlaması aralığında da iptal mümkün hale geldi. İdarenin keyfiyet alanı genişledi.

Yolsuzluk yapana cesaret

Kanunun, “Görevlilerin ceza sorumluluğu”nu belirleyen 60’ıncı maddesinde önemli bir değişiklik oldu. Maddenin ilk hali şöyleydi:

“İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin kamu zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilen idare görevlileri yargılama sonuna kadar bu kanun kapsamına giren iğlerde görevlendirilemezler.”

2003’teki değişiklikte, kritik son cümle değiştirilerek şöyle düzenlendi:

“(…) Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.”

Böylece, “ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin (…) görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde…” haklarında disiplin soruşturması açılsa dahi, disiplin cezası alsalar dahi, haklarında ceza davası açılsa dahi görevlerine yine de devam etmelerinin yolu açıldı. Sadece dava sonuçlanıp hüküm giyerlerse ve sadece “bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemeyecekleri” hükmü getirildi.

Hukukun, “haklarındaki dava sonuçlanıncaya kadar herkes masumdur” şeklindeki evrensel prensibinin, kamu idaresinde uygulanmaması talep edilemez elbette ancak, haklarında disiplin soruşturması veya ceza davası açılan kamu görevlilerinin, soruşturma veya dava sonuçlanıncaya kadar “açığa alınması” gibi ara ve yine hakkaniyetli uygulamalar vardır. Maddenin 2003’teki ilk hali, memuriyetten atılmalarını değil, “yargılama sonuna kadar bu kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemeyecekleri” hükmünü getirerek bunu yapmış oluyor. Başka bir ifade ile yargılama sürecinde bu kişileri, bu işten el çektirmiş oluyor.

Değişiklik ise el çektirmeyi yargılama sonunda hüküm giyme şartına bağlıyor. Türkiye’deki yargılama sürelerinin uzunluğu ve etkileme konusundaki olumsuz sicil düşünüldüğünde, yolsuzluk yapan bir kamu görevlisinin dava sonuçlanıncaya kadar yıllarca ihale kurullarında yer alabileceği anlamına geliyor. Değişikliğin bu tür yolsuzluk teşebbüslerini, idare hukukunun onlarca yıllık geleneksel uygulamalarını rafa kaldırarak cesaretlendirdiği söylenebilir. İlerleyen bölümlerde, bazı durumlar için “yargılanamazlar, sorumlu tutulamazlar” ifadesi eklenerek, komisyon üyelerine Kenan Evren koruması sağlandığını da göreceğiz.

Müteselsil sorumluluk gevşetildi

Bu değişiklikler dizisi içinde “iş ortaklığı”nda, hem kanunun ilk halinde hem de değiştirilmiş halinde, ortakların işin tamamından “müştereken ve müteselsilen sorumlu” olmaları hükmü korundu. Ancak konsorsiyumlar için bu türden bir sorumluluk öngörülmedi. Maddede şöyle: “Konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.”

Oysa ki konsorsiyumlar yapısı gereği farklı uzmanlıkları olan şirketleri bir araya getirirler ancak sonuç olarak bir iş ortaklığıdırlar. Ayrıca, idareler, ihalelerde konsorsiyumu bir bütün olarak muhatap alırlar. İşin her uzmanlık bölümü için ayrı ayrı ihale değil, (iş ortaklığında olduğu gibi) tek bir ihale yaparlar. Bu nedenle konsorsiyum ortaklarının da müştereken ve müteselsilen sorumlu olmaları gerekirdi. Bu düzenleme, konsorsiyumlarda, bir ortağın taahhüdünü yerine getirmemesi halinde, idarenin diğer ortakları sorumlu tutmasının hukuki temelini zayıflatmış oldu. Hatta, devletin, işi yerine getirmeyen ortağı sorumlu tutmaya, dava etmeye kalkışması halinde de hukuki dayanak zayıflatılmış oldu. Kanun, kendine karşı sorumluluk kurmadı.

İdareyi 3 yıl bağlayan madde

“Doğrudan temin ile mal ve hizmet alımı” Madde 22’de düzenleniyor. 2003’te yapılan değişiklikte, (a) ve (b) bentleri aynen korunuyor.

(c) bendi değiştiriliyor. İlk halinde “Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için ilk alımı izleyen üç yıl içinde ihtiyaç duyulan yedek parça, ek malzeme veya hizmetin ilk alım yapılanın dışında başka gerçek veya tüzel kişiden temin edilememesi” halinde doğrudan temin yapılabilir diyor. Meali, bir gerçek veya tüzel kişiden bir hizmet veya mal alımı yapılmış, izleyen üç yılda, yedek parça, ek malzeme gerektiğinde, aynı standardı sağlayan başka gerçek veya tüzel kişilerden daha uygun fiyatlarla temin mümkün değilse ilk alım yapılandan doğrudan temin yapılır, denilmiş oluyor. 2003’te bu değiştiriliyor ve şu şekle geliyor:

“c) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması.”

Böylece ilk halindeki, “başka gerçek veya tüzel kişiden temin edilebilmesi” yolu kapatılarak, ilk alım yapıldıktan sonra, ek malzeme, yedek parça için, başka seçenekler olsa dahi, ilk alım yapılandan temin edilmesi şartı getirilmiş oluyor. Bu değişiklik, idareyi ilk alımdan sonra daha ucuz yedek parça temini imkanından yoksun bırakıyor. Dahası ilk alım yapılana mahkum ettiği için maliyet yönünden de zorlamalara açık bırakmış oluyor. Bir açıdan da kamu alımlarının, belli şirketlerden yapılmasına süreklilik kazandırmak anlamını taşıyor.

Doğrudan temin sınırı belediyelerde 3 kart artırıldı

“Doğrudan temin” ile mal ve hizmet alımını düzenleyen Madde 22’ye 2003’teki değişiklikte eklemeler yapıldı. Kanunun ilk halinde, “(d) idarelerin beş milyar Türk Lirasını ağmayan ihtiyaçları” deniliyordu. Bunun üç katı (15 milyar) tutarda olmak üzere büyükşehir belediyeleri eklendi.

(Bu rakamlar yıldan yıla güncelleniyor. Halen büyükşehir sınırları içinde 431.810 lira, diğerlerinde 143.845 liradır.)

Bu değişikliğin ihalesiz alım alanını genişletme gibi olumsuz bir tarafı var ancak asıl dikkat çekici olan “temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımların” kapsama alınması. Sayıştay raporlarına yansıyan 150 – 200 bin liralık fındık fıstık alımları bu maddeye dayanılarak yapıldı.

Daha önemlisi, madde uygulamada kötü niyete açık kaldı. Diyelim 150 bin liralık bir işi 10’a bölerek ama yine aynı kişi veya kuruluşlardan almanın önü kesilemedi. Yasayı dolanmakla ilgili girişimlere set çekilmedi. Kamu İhale Tebliği’nde, “öngörülen parasal sınırların altında kalacak şekilde, adet bazında veya aynı ihale konusu içinde yer alabilecek nitelikteki mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin, kalemlere veya gruplara bölünmek suretiyle (…) temini, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiğinden, bu yönde uygulamaların sorumluluk doğuracağı hususuna dikkat edilmesi gereklidir” deniliyor. Kanun yaptırım öngörmüyor. “Dikkat edin” diyor.

Uygulamada dikkat edilmedi, ihaleleri bölmenin, kanunu dolanmanın önüne geçilemedi. Konu Sayıştay raporlarına yansımış, çok sayıda habere konu olmuştur.

“Doğrudan temin” usulünde asıl büyük değişiklikler 2008’de gerçekleştirildi. 2003’te yukarıda bahsedilenin dışında bir de eklenen (h) bendi ile “Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan hizmet alımları ile fikri ve sınai mülkiyet haklarının ulusal ve uluslararası kuruluşlar nezdinde tescilini sağlamak için gerçekleştirilen hizmet alımları” kapsama alındı.